Министерство развития экономики, торговли и сельского хозяйства Украины на многочисленные обращения субъектов сферы публичных закупок о применении переговорной процедуры закупки сообщает.
Закон Украины «О публичных закупках» (далее — Закон) определяет правовые и экономические принципы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства, территориальных громад и объединенных территориальных громад.
В соответствии с частью первой статьи 40 Закона переговорная процедура закупки используется заказчиком как исключение и в соответствии с ней заказчик заключает договор о закупке после проведения переговоров относительно цены и других условий договора о закупке с одним или несколькими участниками процедуры закупки.
Вместе с тем, исходя из содержания пунктов 31 и 13 части первой статьи 1 Закона, поскольку тендерная документация — документация относительно условий проведения тендера, а тендер — осуществление конкурентного отбора участников по процедурам закупки открытых торгов, торгов с ограниченным участием и конкурентного диалога, переговорная процедура закупки не предусматривает разработку тендерной документации и не является конкурентной процедурой закупки.
Основания для применения переговорной процедуры закупки определены частью второй статьи 40 Закона. Более подробная информация о таких основаниях приведена в приложении 1.
Наряду с этим, согласно части шестой статьи 40 Закона уведомление о намерении заключить договор о закупке должно содержать такую информацию, в частности обоснование применения переговорной процедуры закупки со ссылкой на экспертные, нормативные, технические и другие документы, подтверждающие наличие условий применения переговорной процедуры закупки. При этом заказчик самостоятельно определяет документы, подтверждающие наличие условий применения переговорной процедуры закупки.
Кроме того, согласно части третьей статьи 40 Закона заказчик (кроме случаев, указанных в пунктах 2, 4, 5 части второй этой статьи) при проведении переговоров требует от участника (участников) предоставить подтверждение об отсутствии оснований для отказа ему (им) в участии в процедуре закупки в соответствии с частью первой статьи 17 Закона.
Способ подтверждения об отсутствии оснований, указанных в части первой статьи 17 Закона при проведении переговорной процедуры закупки (кроме случаев, приведенных в пунктах 2, 4, 5 части второй статьи 40 Закона), определяется заказчиком самостоятельно. При этом предоставление подтверждения об отсутствии оснований для отказа в случаях, предусмотренных пунктами 1, 3, 6, 7 части второй статьи 40 Закона, требуется от участника (участников) вне электронной системы закупок.
В свою очередь, статьей 40 Закона не предусмотрена обязанность заказчика требовать от участников переговорной процедуры закупки предоставления ими документально подтвержденной информации об их соответствии квалификационным критериям в соответствии со статьей 16 Закона.
Зато во время приглашения для участия в переговорной процедуре закупки заказчик может устанавливать необходимые требования относительно возможности участника (участников) выполнить работы, предоставить услуги, поставить товар, например, в части наличия техники, оборудования, работников, опыта, финансовой возможности и тому подобное.
Следовательно, при осуществлении переговорной процедуры закупки заказчик проводит переговоры относительно цены и других условий договора о закупке, а также требует от участника (участников) предоставить подтверждение об отсутствии оснований для отказа ему (им) в участии в процедуре закупки в соответствии с частью первой статьи 17 Закона в случаях, предусмотренных пунктами 1, 3, 6, 7 части второй статьи 40 Закона, и может устанавливать другие требования, касающиеся возможности участника относительно выполнения работ, предоставления услуг, поставки товара.
Стоит также отметить, что частью восьмой статьи 40 Закона предусмотрены основания для отмены переговорной процедуры закупки. Переговорная процедура закупки может быть отменена заказчиком частично (по лоту). Решение об отмене переговорной процедуры закупки принимается заказчиком самостоятельно.
Дополнительно информируем, что алгоритм проведения переговорной процедуры закупки содержится в приложении 2.
Одновременно отмечаем, что письма Министерства не устанавливают норм права, носят исключительно рекомендательный и информативный характер.
Директор департамента сферы публичных закупок Л. Лахтионова
Приложение 1
Основания для применения переговорной процедуры закупки
| Основания в соответствии с частью второй статьи 40 Закона | Комментарий |
| 1) если была дважды отменена процедура открытых торгов, в том числе частично (по лоту), из-за отсутствия достаточного количества тендерных предложений, определенного этим Законом. При этом предмет закупки, его технические и качественные характеристики, а также требования к участнику процедуры закупки не должны отличаться от требований, определенных заказчиком в тендерной документации | Применяется в случае: • отмены торгов на основании абзаца второго пункта 1 части второй статьи 32 Закона (подача для участия в открытых торгах менее двух тендерных предложений) и при условии принятия таких решений относительно осуществления закупки в текущем году. Не могут изменяться в случае осуществления переговорной процедуры закупки требования, указанные в тендерной документации заказчика при проведении открытых торгов: предмет закупки, его технические и качественные характеристики, подтверждение об отсутствии оснований для отказа ему (им) в участии в процедуре закупки в соответствии с частью первой статьи 17 этого Закона, обеспечение исполнения договора (в случае, если такое требование было указано в тендерной документации) и другие требования к участнику. Могут изменяться в случае осуществления переговорной процедуры закупки ожидаемая стоимость и количественные характеристики предмета закупки, сроки поставки, выполнения работ, предоставления услуг. Не требуется обеспечения тендерного предложения, поскольку такое обеспечение подается участником в связи с подачей тендерного предложения. Обоснование применения переговорной процедуры закупки должно содержать ссылку на отчеты о результатах проведения таких процедур закупок в связи с отсутствием достаточного количества участников, предметом закупки у которых были те же товары, работы и услуги, являющиеся предметом закупки в случае применения переговорной процедуры закупки |
| 2) если работы, товары или услуги могут быть выполнены, поставлены или предоставлены исключительно определенным субъектом хозяйствования при наличии одного из таких случаев: | |
| предмет закупки заключается в создании или приобретении произведения искусства или художественного исполнения | Статьей 8 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» определены объекты авторского права. Кроме того, статья 11 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» устанавливает возникновение и осуществление авторского права. Вместе с тем вопрос права собственности регулируется Гражданским кодексом Украины |
| заключение договора о закупке с победителем архитектурного или художественного конкурса | Для применения этого основания заказчики могут руководствоваться Законом Украины «Об архитектурной деятельности», которым предусмотрено проведение архитектурного конкурса, порядок проведения которого утверждается Кабинетом Министров Украины. Обоснованием такого основания может быть: • протокол об итогах конкурса; • решение жюри о распределении премий и других видов поощрения |
| отсутствие конкуренции по техническим причинам | Применяется в случае, если: • работы, товары или услуги из-за каких-либо обоснованных и подтвержденных технических причин, в том числе установленных законодательством, могут быть выполнены, поставлены или предоставлены исключительно определенным субъектом хозяйствования при отсутствии при этом альтернативы. Например, естественные монополии регулируются Законом Украины «О естественных монополиях» (далее — Закон о естественных монополиях). Так, частью второй статьи 5 Закона о естественных монополиях определено, что сводный перечень субъектов естественных монополий ведется Антимонопольным комитетом Украины на основании реестров субъектов естественных монополий в сфере жилищно-коммунального хозяйства, формируемых национальной комиссией, осуществляющей государственное регулирование в сфере коммунальных услуг, а в других сферах, в которых действуют субъекты естественных монополий, — национальными комиссиями регулирования естественных монополий в соответствующей сфере или органами исполнительной власти, осуществляющими функции такого регулирования до создания указанных комиссий. Следовательно, в случае закупки товаров (услуг), которые производятся субъектами естественных монополий, заказчик может применить переговорную процедуру закупки |
| существует необходимость защиты прав интеллектуальной собственности | Сфера защиты прав интеллектуальной собственности урегулирована Гражданским кодексом Украины и Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» |
| заключение договора с поставщиком «последней надежды» на поставку электрической энергии или природного газа | Для применения этого основания заказчики руководствуются Законом Украины «О рынке электрической энергии» (далее — Закон № 2019-VIII) и Законом Украины «О рынке природного газа» (далее — Закон № 329-VIII). Статьями 64 Закона № 2019-VIII и 15 Закона № 329-VIII предусмотрены случаи для поставки электрической энергии и природного газа потребителям поставщиком «последней надежды» |
| 3) если у заказчика возникла неотложная потребность осуществить закупку в случае: | |
| возникновения особых экономических или социальных обстоятельств, связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций, которые делают невозможным соблюдение заказчиком сроков для проведения тендера | Для применения этого основания заказчики могут руководствоваться Кодексом гражданской защиты Украины (далее — Кодекс), которым предусмотрено определение чрезвычайной ситуации, ликвидации последствий чрезвычайной ситуации. Вместе с этим статьей 5 Кодекса приведена классификация последствий чрезвычайных ситуаций. Полномочия органов исполнительной власти, органов местного самоуправления в сфере гражданской защиты определены Главой 4 Кодекса. Статьей 17 Кодекса установлено, что центральный орган исполнительной власти, который обеспечивает формирование и реализует государственную политику в сфере гражданской защиты, в частности выдает экспертные заключения об уровне чрезвычайной ситуации, ведет их учет |
| предоставления в установленном порядке Украиной гуманитарной помощи другим государствам | Для применения этого основания заказчики могут руководствоваться Законом Украины «О гуманитарной помощи Украины» (далее — Закон № 1192-XIV). Так, в соответствии со статьей 10 Закона № 1192-ХIV, руководствуясь гуманными принципами, Украина может предоставлять гуманитарную помощь другим государствам. Решение о предоставлении Украиной гуманитарной помощи принимается Верховной Радой Украины или Президентом Украины. Порядок предоставления Украиной гуманитарной помощи устанавливается Кабинетом Министров Украины |
| расторжения договора о закупке по вине участника на срок, достаточный для проведения тендера, в объеме, не превышающем 20 процентов от суммы, определенной в договоре о закупке, который расторгнут по вине такого участника. Применение переговорной процедуры закупки в таком случае осуществляется по решению заказчика относительно каждого тендера | Применяется в случае, если: • договор о закупке расторгнут по вине участника; • закупка с применением переговорной процедуры осуществляется именно на срок, достаточный для проведения тендера; • объем такой закупки не может превышать 20 процентов от суммы, определенной в договоре о закупке с учетом изменений, внесенных в него до его расторжения |
| обжалования принятых решений, действий или бездействия заказчика относительно длящегося тендера после оценки тендерных предложений участников, в объеме, не превышающем 20 процентов от ожидаемой стоимости обжалуемого тендера | Применяется в случае, если: • после оценки тендерных предложений обжалуются решения, действия или бездействие заказчика относительно длящегося тендера; • объем не превышает 20 процентов от ожидаемой стоимости тендера. Обращаем внимание, что после заключения договора о закупке по результатам тендера, который был обжалован, стороны вносят изменения в договор о закупке в части уменьшения объемов закупки и цены договора в случае проведенной переговорной процедуры закупки и заключения договора о закупке в соответствии с требованиями Закона |
| осуществления закупки товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей обороны во время действия правового режима военного положения в Украине или в отдельных ее местностях заказчиками, определенными в части первой статьи 2 Закона Украины «Об особенностях осуществления закупок товаров, работ и услуг для гарантированного обеспечения потребностей обороны» | Применяется в случае, если: • необходимо закупить товары, работы и услуги для обеспечения потребностей обороны во время действия правового режима военного положения в Украине или в отдельных ее местностях; • заказчиками являются субъекты сферы публичных закупок, определенные в части первой статьи 2 Закона Украины «Об особенностях осуществления закупок товаров, работ и услуг для гарантированного обеспечения потребностей обороны». Особенности договора о закупке по результатам применения переговорной процедуры закупки по основанию, определенному абзацем шестым пункта 3 части второй статьи 40 Закона, регулируются Законом Украины «Об особенностях осуществления закупок товаров, работ и услуг для гарантированного обеспечения потребностей обороны» |
| 4) если после заключения договора о закупке у заказчика возникла необходимость в поставке дополнительного объема товара у того же поставщика, если в случае изменения поставщика заказчик был бы вынужден приобрести товар с другими техническими характеристиками, что привело бы к возникновению несовместимости, связанной с эксплуатацией и техническим обслуживанием. Закупка дополнительного объема товара у того же поставщика осуществляется в течение трех лет после заключения договора о закупке, если общая стоимость такой поставки не превышает 50 процентов цены договора о закупке | Применяется в случае, если: • предметом закупки является товар; • стоимость такого товара не превышает 50 процентов цены основного договора о закупке; • приобретение товара с другими техническими характеристиками у другого поставщика может привести к несовместимости; • в течение трех лет после заключения договора о закупке возникла необходимость в дополнительном объеме товара; • закупка осуществляется у того же поставщика |
| 5) если после заключения договора о закупке у заказчика возникла необходимость в закупке дополнительных аналогичных работ или услуг у того же участника. Возможность и условия таких дополнительных работ или услуг могут быть предусмотрены в основном договоре о закупке, который заключен по результатам проведения тендера. Закупка дополнительных аналогичных работ или услуг у того же участника осуществляется в течение трех лет после заключения договора о закупке, если общая стоимость таких работ или услуг не превышает 50 процентов цены основного договора о закупке, заключенного по результатам проведения тендера | Применяется в случае, если: • в течение трех лет после заключения договора о закупке возникла необходимость в дополнительных аналогичных работах или услугах, которые являются тождественными конкретным видам работ и услуг, содержащимся в договоре о закупке; • стоимость таких работ и услуг не превышает 50 процентов цены основного договора о закупке с учетом изменений, внесенных в него; • закупка осуществляется у того же участника |
| 6) закупки товаров по процедуре восстановления платежеспособности должника согласно законодательству | Основание применяется в случае приобретения заказчиком товаров при продаже имущества должников. Условия и порядок восстановления платежеспособности должника регулируются Кодексом Украины по вопросам банкротства, которым предусмотрено, что мероприятиями по восстановлению платежеспособности должника, которые содержит план санации, может быть, в частности, продажа части имущества должника. Следовательно, в случае закупки товаров у должника по процедуре восстановления платежеспособности заказчик может осуществить такое приобретение по переговорной процедуре закупки |
| 7) закупки юридических услуг, связанных с защитой прав и интересов Украины, в том числе с целью защиты национальной безопасности и обороны, во время урегулирования споров по рассмотрению в зарубежных юрисдикционных органах дел при участии иностранного субъекта и Украины, на основании решения Кабинета Министров Украины или решений Совета национальной безопасности и обороны Украины, введенных в действие в порядке, определенном законом, а также закупки товаров, работ и услуг в случае участия заказчика на основании решения Кабинета Министров Украины в международных выставочных мероприятиях | Применение этого основания возможно при наличии решения Кабинета Министров Украины или Совета национальной безопасности и обороны Украины, которые обязывают заказчика осуществить закупки юридических услуг, связанных с защитой прав и интересов Украины |
Приложение 2
Алгоритм проведения переговорной процедуры закупки
| Этап | Описание действий |
| Выбор процедуры закупки и обнародование годового плана или изменений к нему | Заказчик выбирает переговорную процедуру закупки и основание в соответствии с частью второй статьи 40 Закона, вносит закупку в годовой план и обнародует в электронной системе закупок в течение 5 рабочих дней |
| Приглашение на переговоры | Заказчик готовит приглашение и направляет участнику/участникам. В приглашении заказчик может предусмотреть: • место, способ, дату и время проведения переговоров; • условия договора о закупке или проекта договора о закупке (или согласовать на переговорах); • необходимые требования относительно возможности участника (участников) выполнить работы, предоставить услуги, поставить товар, например, в части наличия техники, оборудования, работников, опыта, финансовой возможности; • другую информацию, которую заказчик считает необходимым предусмотреть в приглашении. Поскольку частью третьей статьи 40 Закона предусмотрено обязательное подтверждение об отсутствии оснований для отказа ему (им) в участии в процедуре закупки в соответствии с частью первой статьи 17 этого Закона в случаях, предусмотренных пунктами 1, 3, 6, 7 части второй статьи 40 Закона, заказчик может предусмотреть в приглашении требование о предоставлении участником/участниками при проведении переговоров подтверждения соответствующей информации |
| Проведение переговоров | Заказчик проводит переговоры с участником или участниками. При проведении переговоров участник предоставляет информацию и/или документы, которые были указаны в приглашении. Заказчик с участником/участниками согласовывают цену и условия договора о закупке |
| Принятие решения о намерении заключить договор о закупке и обнародование уведомления о намерении заключить договор о закупке | Согласно части четвертой статьи 40 Закона по результатам проведенных переговоров с участником (участниками) процедуры закупки заказчик принимает решение о намерении заключить договор о закупке. Уведомление о намерении заключить договор о закупке должно содержать обоснование применения переговорной процедуры закупки со ссылкой на экспертные, нормативные, технические и другие документы, подтверждающие наличие условий применения переговорной процедуры закупки, и обязательно бесплатно обнародуется в электронной системе закупок в течение одного дня после принятия решения |
| Заключение договора о закупке | В соответствии с частью седьмой статьи 40 Закона заказчик имеет право заключить договор о закупке по результатам применения переговорной процедуры закупки в срок не раньше чем через 10 дней (пять дней — в случае применения переговорной процедуры закупки по основаниям, определенным пунктом 3 части второй статьи 40 Закона, а также в случае закупки нефти, нефтепродуктов сырых, электрической энергии, услуг по ее передаче и распределению, централизованной поставке тепловой энергии, централизованной поставке горячей воды, услуг по централизованному отоплению, телекоммуникационных услуг, в том числе по трансляции радио- и телесигналов, услуг по централизованному водоснабжению и/или водоотведению и услуг по перевозке железнодорожным транспортом общего пользования) со дня обнародования в электронной системе закупок уведомления о намерении заключить договор о закупке |
| Обнародование договора о закупке | В соответствии с пунктом 10 части первой статьи 10 Закона заказчик самостоятельно и бесплатно через авторизованные электронные площадки обнародует в электронной системе закупок в порядке, установленном Уполномоченным органом и этим Законом, информацию о закупке, а именно: договор о закупке и все приложения к нему — в течение трех рабочих дней со дня его заключения |
| Отмена переговорной процедуры закупки | Заказчик отменяет переговорную процедуру закупки в случае наличия оснований, указанных в части восьмой статьи 40 Закона |
| Отчет о результатах проведения закупки | Отчет о результатах проведения закупки формируется электронной системой закупок автоматически |
| Уведомление о внесении изменений в договор о закупке и изменениях к договору | Согласно пункту 11 части первой статьи 10 Закона заказчик обнародует уведомление о внесении изменений в договор о закупке и изменениях к договору в течение трех рабочих дней со дня внесения изменений |
| Отчет об исполнении договора о закупке | В соответствии с пунктом 12 части первой статьи 10 Закона заказчик обнародует отчет об исполнении договора о закупке в течение 20 рабочих дней со дня окончания срока действия договора о закупке или его исполнении сторонами, или его расторжении |
