* За матеріалами збірки «Узагальнення судової практики у справах про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією (статті 172-4, 172-9 Кодексу України про адміністративні правопорушення) Центру політико-правових реформ».
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення.
Закон — Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. № 1700.
Першим діянням, передбаченим у ч. 1 ст. 1724 КУпАП, є порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту). Оплачуваною слід вважати діяльність, за яку особа отримує винагороду, незалежно від того, є вона систематичною чи одноразовою, грошовою чи натуральною, сплачується за трудовою або іншою угодою чи без неї, чи сплачує особа з цієї винагороди податки. Водночас одноразове отримання винагороди (оплати) за ту чи іншу діяльність, якщо її розмір є відносно незначним, може визнаватися малозначним діянням. Для кваліфікації дій особи за ч. 1 ст. 1724 КУпАП необхідно встановити, що відповідна діяльність була саме оплачуваною.
<…>
До Ковельського міськрайонного суду Волинської області надійшли матеріали за ч. 1 ст. 1724 КУпАП відносно Особи-1, який, перебуваючи на посаді Майданського сільського голови
Ковельського району, займався іншою оплачуваною роботою, що виразилось у наданні упродовж липня — серпня 2014 р. послуг комбайном марки New Holand з обмолоту зернових культур жителям відповідного села. Розглянувши матеріали справи, суд вказав, що в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення та матеріалах справи не встановлено та не зазначено, чи отримав Особа-1 дохід; матеріали справи не містять посилання та документальні підтвердження про розмір доходів за обмолот зернових культур, оскільки згідно з прибутковими касовими ордерами кошти, отримані за надання послуг з обмолоту зернових, Особа-1 здавала в касу СФГ «Бурко». Враховуючи це, відповідне провадження було закрите через відсутність складу правопорушення (постанова від 29 серпня 2014 р. у справі № 159/5018/14-п, законність якої підтверджена постановою Апеляційного суду Волинської області від 29 вересня 2014 р.).
<…>
В одній із справ суд вказав на те, що санкція ч. 1 ст. 1724 КУпАП передбачає як додаткове стягнення конфіскацію отриманого доходу від підприємницької діяльності чи винагороди від роботи за сумісництвом. Тому відсутність у відповідних матеріалах даних про те, чи отримала особа дохід від підприємницької діяльності та в якому розмірі, стало підставою для повернення їх до НАЗК (постанова Солом’янського районного суду м. Києва від 21 серпня 2017 р. у справі № 760/9293/17).
Спірним є питання, чи можна визнавати «іншою оплачуваною діяльністю», а отже, кваліфікувати за ч. 1 ст. 1724 КУпАП, ті випадки, коли відповідні суб’єкти отримують різного роду доплати, надбавки, гарантійні виплати, премії, інші заохочувальні та компенсаційні виплати.
Зокрема, у контексті застосування ч. 1 ст. 1724 КУпАП злободенним є питання про законність інкримінування цієї норми особам, які отримують грошові винагороди як члени (голови) професійних спілок. Деякі суди вважають, що такі дії не утворюють складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1724 КУпАП.
<…>
У постанові Звенигородського районного суду Черкаської області від 12 квітня 2016 р. у справі № 694/475/16-п зазначається, що законодавство не забороняє працівникам державних установ, значна частина яких є державними службовцями та, відповідно, суб’єктами корупційних правопорушень, бути членами профспілки й отримувати різні виплати, матеріальну допомогу, заохочення, компенсації тощо. В протилежному випадку, на думку суду, сам факт існування профспілки працівників державних установ втрачає сенс. Враховуючи викладене, суд закрив відповідну справу через відсутність складу правопорушення, мотивуючи своє рішення тим, що діяльність голови районної організації профспілки працівників державних установ не є іншою оплачуваною діяльністю в розумінні ч. 1 ст. 1724 КУпАП і п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону від 14 жовтня 2014 р. і не може вважатися сумісництвом або суміщенням його основної діяльності як посадової особи місцевого самоврядування з іншими видами діяльності.
<…>
Однак в інших справах суди ухвалювали протилежні рішення.
<…>
Зокрема, Апеляційним судом Тернопільської області підтверджено законність постанови Шумського районного суду Тернопільської області від 2 вересня 2014 р. у справі № 609/1116/14-п143, якою Особа-1 визнана винуватою у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1724 КУпАП. Вона, будучи державним службовцем — заступником голови РДА, займалась іншою оплачуваною роботою, а саме була головою ради Шумської районної організації профспілки працівників освіти та науки, за що отримувала щомісячну винагороду в розмірі 1 тис. грн. (постанова від 17 жовтня 2014 р.). Аналогічне рішення ухвалено Кіцманським районним судом Чернівецької області (постанова від 24 квітня 2014 р. у справі № 718/877/14-п).
<…>
Складність питання, що розглядається, зайвий раз підтверджується тим, що в багатьох випадках апеляційні суди скасовували рішення судів першої інстанції щодо закриття таких справ.
<…>
До Тальнівського районного суду Черкаської області надійшли матеріали відносно Особа-1, котрій інкримінувалося те, що вона, перебуваючи на посаді начальника організаційного відділу виконавчого апарату Тальнівської районної ради, очолюючи Тальнівську районну організацію профспілки працівників державних установ, займалась іншою оплачуваною діяльністю, що підтверджується інформацією Тальнівської ОДПІ від 27 лютого 2015 р., згідно з якою протягом 2014 р. Особа-1 отримала виплати чи відшкодування на загальну суму 4 850 грн. Розглянувши справу, суд зробив висновок про відсутність у діях Особа-1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1724 КУпАП, позаяк діяльність голови районної організації профспілки працівників
державних установ не є діями, які містили ознаки іншої оплачуваної діяльності з боку Особа-1 в контексті ч. 1 ст. 1724 КУпАП (постанова від 12 березня 2015 р. у справі № 704/328/15-п).
Однак Апеляційним судом Черкаської області це рішення районного суду скасовано. Аргументуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції послався на те, що суд першої інстанції помилково вважав, що в цьому разі немає суміщення, забороненого державному службовцю. Зміст приписів антикорупційного законодавства (на той час ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції») чітко вказує, що відповідним суб’єктам забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Тому будь-яка інша оплачувана у будь-який спосіб діяльність для певних суб’єктів є забороненою, і за це передбачена відповідальність у КУпАП, до якої, як наслідок, і була притягнута Особа-1 (постанова від 30 березня 2015 р.).
<…>
Більш обґрунтованою видається позиція тих судів, які відносять відповідний вид діяльності до «іншої оплачуваної» і кваліфікують дії суб’єктів за ч. 1 ст. 1724 КУпАП. Адже відповідно до ст. 2 Закону України «Про оплату праці» структура заробітної плати включає як винагороду безпосередньо за виконану роботу, так і доплати, надбавки, гарантійні й компенсаційні виплати, премії, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких і має відноситись матеріальна допомога, що має систематичний характер. Щодо аргументів судів, які посилаються на те, що «законодавство не забороняє працівникам державних установ, значна частина яких є державними службовцями та, відповідно, суб’єктами корупційних правопорушень, бути членами профспілки та отримувати різні виплати, матеріальну допомогу, заохочення, компенсації тощо, а в протилежному випадку, на думку суду, сам факт існування профспілки працівників державних установ втрачає сенс», то слід ще раз нагадати: законодавець і в ст. 25 Закону, і в ст. 1724 КУпАП чітко висловив свою позицію стосовно того, суміщення з вичерпним колом яких видів діяльності не може визнаватись підґрунтям для вчинення аналізованого правопорушення, що важливо з погляду кваліфікації за ч. 1 ст. 1724 КУпАП (ср. ). У діях особи, котра займалася певною діяльністю, наприклад, до вступу на державну службу, а оплата цієї діяльності була здійснена із запізненням (вже під час її перебування на державній службі), порушень антикорупційного законодавства не вбачається. З іншого боку, іноді особа, яка займалась певною діяльністю, при вступі її на державну службу не припиняє її, що створює ситуацію незаконного суміщення.
<…>
Луцьким міськрайонним судом Особа-1, який перебував на посаді завідувача сектору правової роботи ГУ МНС у Волинській області, визнаний винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1724 КУпАП. За обставинами справи Особа-1 порушив обмеження щодо здійснення іншої оплачуваної діяльності, оскільки здійснював адвокатську діяльність та отримував за це дохід (постанова від 28 травня 2012 р. у справі № 0308/6626/2012). Апеляційний суд Волинської області скасував відповідну постанову, констатувавши, що в діях Особи-1 відсутній склад інкримінованого правопорушення, помилково мотивуючи своє рішення тим, що адвокатська діяльність не є господарською, а адвокат не є суб’єктом
господарювання. Також Апеляційний суд Волинської області зазначив, що адвокатська діяльність Особи-1 є її основною діяльністю, що підтверджується, зокрема, випискою з Єдиного реєстру адвокатів України, відповідно до якої Особа-1 тривалий час займається адвокатською діяльністю, а розмір отриманої від адвокатської діяльності винагороди є значно вищим від винагороди, яку Особа-1 отримував за роботу в ГУ МНС у Волинській області (постанова від 13 липня 2012 р.).
<…>
Апеляційний суд Волинської області помилився: якщо особа була призначена на відповідну посаду на постійній основі, не припинивши здійснення іншої оплачуваної (у ситуації, що розглядається, — адвокатської) діяльності, то в її діях вбачається склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1724 КУпАП. У Законі йдеться про порушення обмежень саме щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю. Отже, тут мається на увазі діяльність, інша, ніж та, за яку особа одержує оплату (винагороду) за посадою, яку вона обіймає у зв’язку з виконанням нею функцій держави або місцевого самоврядування. Водночас такі види «іншої оплачуваної діяльності», як викладацька, наукова, творча діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська практика із спорту, не заборонені за сукупності двох умов:
1) ними особа не займається як підприємництвом;
2) ними особі не забороняє займатись Конституція або інший закон України.
У цьому зв’язку насамперед треба згадати, що згідно зі ст. 1021 КЗпП умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій визначає КМУ, а постанова КМУ від 3 квітня 1993 р. № 245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» не поширюється на працівників, яким законодавчими актами заборонено здійснювати певну діяльність за сумісництвом. Для інкримінування ч. 1 ст. 1724 КУпАП не має значення, яку саме роботу особа виконувала за сумісництвом — основну чи додаткову. Як тільки особа стає особою, зазначеною в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, вона потрапляє під дію відповідного обмеження, визначеного в ст. 25 цього Закону.
<…>
У зв’язку з цим викликає інтерес підхід, застосований Апеляційним судом Чернігівської області, який, скасовуючи постанову Ічнянського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2015 р. у справі № 733/1176/15-п150, вказав, що Закон від 14 жовтня 2014 р. передбачає, що суб’єкт, на якого поширюється його дія, повинен обіймати свою посаду як основну роботу, і лише за таких умов на нього будуть поширюватися обмеження щодо сумісництва. У цій справі йшлося про Особу-1, яка, працюючи на основній роботі підсобним робітником, за сумісництвом посіла посаду інспектора з охорони національного природного парку. Суд вирішив, що вона не є суб’єктом правопорушення, пов’язаного з корупцією, незважаючи на те, що відповідно до ст. 61 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» служба державної охорони природно-заповідного фонду має статус правоохоронного органу, а посадові особи цієї служби мають права, аналогічні правам працівників поліції, тобто можуть у межах своїх повноважень за наявності законних підстав обмежувати права громадян, мають право носити форму встановленого зразка, зброю, спеціальні засоби самооборони (постанова від 14 серпня 2015 р.).
<…>
Водночас закон дозволяє державним службовцям та іншим особам (крім членів КМУ, керівників центральних та місцевих органів виконавчої влади) займатися за сумісництвом викладацькою, науковою, творчою діяльністю, а декому також і медичною та суддівською практикою, інструкторською практикою із спорту. Тому в цій частині згадана постанова КМУ № 245 від 3 квітня 1993 р. поширюється на таких працівників.
Інакше кажучи, в порядку, визначеному цією постановою, вказані особи вправі хоч щодня (у вільний від основної роботи час) займатися викладацькою та іншими зазначеними видами діяльності, не запитуючи для цього дозволу адміністрації (останнє не стосується тільки працівників окремих професій та посад, зайнятих на важких роботах і на роботах із шкідливими або небезпечними умовами праці, додаткова робота яких може призвести до наслідків, що негативно позначаться на стані їхнього здоров’я та безпеці виробництва, а також осіб, які не досягли 18 років, та вагітних жінок). Стосовно іншої оплачуваної роботи, яка не є сумісництвом, то нею відповідним категоріям осіб не дозволено займатися й у вільний від роботи час (навіть під час відпустки).
Більше того: передбачена Законом заборона суміщення з іншими видами оплачуваної діяльності розповсюджується і на час перебування відповідних категорій суб’єктів не лише у «звичайній», а й у відпустці по догляду за дитиною та іншими видами відпусток.
<…>
У зв’язку з цим викликає інтерес підхід, застосований Апеляційним судом Чернігівської області, який, скасовуючи постанову Ічнянського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2015 р. у справі № 733/1176/15-п150, вказав, що Закон від 14 жовтня 2014 р. передбачає, що суб’єкт, на якого поширюється його дія, повинен обіймати свою посаду як основну роботу, і лише за таких умов на нього будуть поширюватися обмеження щодо сумісництва. У цій справі йшлося про Особу-1, яка, працюючи на основній роботі підсобним робітником, за сумісництвом посіла посаду інспектора з охорони національного природного парку. Суд вирішив, що вона не є суб’єктом правопорушення, пов’язаного з корупцією, незважаючи на те, що відповідно до ст. 61 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» служба державної охорони природно-заповідного фонду має статус правоохоронного органу, а посадові особи цієї служби мають права, аналогічні правам працівників поліції, тобто можуть у межах своїх повноважень за наявності законних підстав обмежувати права громадян, мають право носити форму встановленого зразка, зброю, спеціальні засоби самооборони (постанова від 14 серпня 2015 р.).
<…>
У законі йдеться про заборону займатись діяльністю, тобто мається на увазі активна форма поведінки людини. Тому здобуття пасивних доходів, які особа отримує без використання своєї праці, тобто не в результаті діяльності, не охоплюється аналізованою забороною. Крім іншого, на це вказують положення деяких нормативно-правових актів (наприклад, ч. 4 ст. 11 Закону України «Про Конституційний Суд України»).
У практиці застосування ч. 1 ст. 1724 КУпАП по-різному вирішується питання про можливість інкримінування цієї норми у випадках, коли відповідний суб’єкт здає власне майно в оренду.
Здавання в оренду майна, належного відповідній особі, з отриманням за це доходу може бути визнане оплачуваною діяльністю, якщо воно здійснюється систематично. У цьому випадку слід керуватися положенням податкового законодавства, яке визнає підприємницькою та іншою оплачуваною діяльністю, яка підлягає оподаткуванню, надання в оренду земельних ділянок, житлових приміщень та/або їх частин, нежитлових приміщень (споруди, будівлі) та/або їх частин.
Ознаками іншої оплачуваної діяльності слід вважати такі:
— вона не є підприємницькою діяльністю, а також не є викладацькою, науковою та творчою діяльністю, медичною та суддівською практикою, інструкторською практикою із спорту;
— ця діяльність передбачає активну поведінку — застосування особою своєї праці;
— за виконану працю особа отримала оплату (винагороду) чи за умовами договору повинна була її отримати;
— вона, як правило, є систематичною, але може бути й одноразовою, якщо це принесло особі відносно великі доходи.
