ОПЦИОНЫ:
правовой статус, налогообложение, риски
(часть 1)
Борис Бидий, Дмитрий Михайленко, юридическая фирма «Орлов, Михайленко и партнеры»
Материал взят из газеты «Строительная бухгалтерия» — нового специализированного издания Издательского дома «Фактор»
(тел. для справок: (057) 719-41-18, (057) 714-37-29)
Законодательная база
Несколько слов о законодательстве, которым регулируются выпуск и обращение
производных (деривативов), в том числе производных ценных бумаг вообще и опционов в частности. Если попытаться охарактеризовать его коротко, то оно не отвечает сегодняшнему уровню развития фондового рынка и потому является неполным, отрывочным, а иногда и противоречивым.Напомним, каково состояние законодательного поля, в котором приходится работать на сегодняшний день:
— зачастую при выпуске производных ценных бумаг, для отнесения выпущенного инструмента к производной ценной бумаге используются определения, которые даны в налоговом законодательстве (
Закон о налоге на прибыль), применение которого, в принципе, должно ограничиваться сферой налогообложения (сфера применения фискального законодательства всегда уже);— профильный закон о производных, принятие которого так давно ожидается субъектами рынка, так и не был принят;
— практика работы товарной биржи и регуляторные акты в части регулирования ее работы находятся также в состоянии становления и не дают ответа на многие практические вопросы.
В настоящее время законодательные акты ГКЦБФР, которые просуществовали в течение более десятка лет, изменены. Вместо
Правил № 13, утративших свою силу*, Комиссия утвердила новый Порядок № 572.* Кроме указанного положения, утратило силу Решение ГКЦБФР «Об упорядочении выпуска и обращения деривативов» от 13.04.99 г. № 70.
Итак, выпуск и обращение опционов регулируются следующими
нормативными актами:— Порядок № 572;
— Положение № 632;
— Положение № 884.
Кроме указанных нормативных актов, в Верховной Раде Украины уже второй год находится на рассмотрении проект Закона «О производных (деривативах)» № 3583, поданный в парламент 30.12.08 г.
Пока законопроект «О производных (деривативах)» не принят, с целью разрешения практических вопросов, связанных с выпуском и обращением деривативов, субъекты рынка обращаются к нормам
Закона о налоге на прибыль в части, не урегулированной общими нормами законодательства о производных ценных бумагах.Статья 1
Закона о ценных бумагах причисляет деривативы, в том числе и ценные бумаги, к финансовым инструментам. Финансовые инструменты — это более широкое понятие. В категорию финансовых инструментов попадают как производные ценные бумаги, так, например, и облигации предприятий, облигации с возможностью конвертации в акции предприятий и т. п.В соответствии с
п.п. 1.5.3 ст. 1 Закона о налоге на прибыль опционом является стандартный документ, который удостоверяет право приобрести (продать) ценные бумаги (товары, денежные средства) на определенных условиях в будущем, с фиксацией цены на время заключения такого опциона или на время такого приобретения по решению сторон контракта.Как видим, здесь идет речь о
производных (деривативах) вообще, а не только о производных ценных бумагах. Деление деривативов на фондовые, валютные и товарные, которое дает Закон о налоге на прибыль, не имеет практического значения, поскольку регистрацию опционных сертификатов, независимо от того, что является его базовым активом, осуществляет ГКЦБФР**.** Не исключено, что валютные опционы все же будет регистрировать Национальный банк.
Таким образом, как нам представляется,
производные могут быть выпущены как в форме «стандартного документа»***, так и в форме ценных бумаг — документов установленной формы, относимой законодательством или компетентным органом — ГКЦБФР к ценным бумагам. Например, в ранее существовавших Правилах № 13, где шла речь о фондовых деривативах, фондовыми объявлялись деривативы, относительно которых Комиссия делала вывод об отнесении их к ценным бумагам*. Кроме того, Комиссия могла делать вывод об отнесении стандартизованных контрактов, заключаемых на биржах, к опционам или фьючерсам. Сами же опционы и фьючерсы в соответствии с п. 2 Правил № 13 признавались производными ценными бумагами.*** Например,
форвард — это всегда стандартизованный контракт, и не относится законодательством к ценным бумагам. Однако для целей налогообложения он имеет практически тождественный с ценными бумагами режим правового регулирования.* См. также письма ГКЦБФР от 14.12.05 г. № 10/03/19701 и от 14.09.05 г. № 11/04/13296. Необходимо отметить, что письма эти адресные и их нужно рассматривать, скорее, как выражающие позицию ГКЦБФР по данному вопросу, тем более что отнесение того или иного документа к производным ценным бумагам, как следует из анализа законодательства, находится в пределах компетенции ГКЦБФР.
Данная тенденция наметилась довольно давно. В свое время ГКЦБФР был подготовлен и принят проект решения от 12.06.07 г. № 1319, которым предусматривался порядок эмиссии и регистрации выпуска производных ценных бумаг, который должен был заменить Правила № 13, но так и не вступил в силу. О дальнейшем развитии этих положений говорит и анализ законопроекта «О производных (деривативах)». Согласно положениям законопроекта, опцион может существовать как в форме просто стандартизованного документа**, так и в форме ценной бумаги — опционного сертификата***.
** Который собственно и назван опционом.
*** Косвенным доказательством правильности указанных выводов может служить (помимо упомянутого нами законопроекта) подготовленный ГКЦБФР, но не вступивший в силу, Проект решения от 12.06.07 г. № 1319. Этот документ определял опционный сертификат как производную ценную бумагу.
В настоящее время Комиссия регистрирует выпуск опционных сертификатов и проспект их эмиссии в соответствии с Порядком № 572. Хотя нигде в Порядке № 572 не сказано о том, что опционные сертификаты являются ценными бумагами****, однако сама суть регистрации проспекта эмиссии и присвоение опционным сертификатам международного идентификационного номера (кода ISIN) указывают на то, что речь идет именно о ценных бумагах.
**** Это будет указано в профильном законе.
Таким образом, на сегодняшний день сами опционные сертификаты признаются производными ценными бумагами.
Выводом относительно признания опционных сертификатов ценными бумагами служит сам факт принятия решения Комиссией о регистрации конкретного выпуска опционов на основании документов эмитента, поданных на регистрацию.Таким образом, в случае регистрации выпуска опционных сертификатов***** такие деривативы подпадают под
категорию производных ценных бумаг и к ним применимы соответствующие нормы закона, определяющие правовое положение таких ценных бумаг******.***** По сути — отнесения их к ценным бумагам.
****** Ст. 195 ГКУ, ч. 5 ст. 3 Закона о ценных бумагах, ст. 1 Закона о госрегулировании рынка ЦБ.
Особенности выпуска и обращения опционных сертификатов
Рассмотрим детально особенности выпуска и обращения опционных сертификатов на сегодняшний день.
Порядок № 572
определяет опционный сертификат как стандартный документ, который удостоверяет право его собственника на приобретение у эмитента опционного сертификата (опционный сертификат на покупку) или на продажу эмитенту (опционный сертификат на продажу) базового актива в срок и на условиях, указанных в проспекте эмиссии этих опционных сертификатов.Приведем здесь некоторые
общие сведения об опционах.Необходимо отметить, что в практике ведущих мировых бирж большая часть опционов не предъявляется к исполнению, т. е. поставки базисного актива не происходит, поскольку опционы используются для хеджирования или спекулятивных операций. По итогам торгов такими опционами производятся исключительно денежные расчеты. В нашем случае дело иное. Опционы в строительстве как нельзя лучше подходят для решения стоящих задач. Ведь главными целями
владельцев опционов на покупку всегда были, в частности:— возможность покупки базисного актива через оговоренный срок по определенным ценам с фиксированным размером оплаты в конце выбранного срока;
— стремление к получению прибыли при приросте цен на базисный актив без вложения больших сумм. Риск потерь ограничивается размером премии*******.
******* В нашем варианте использования эта задача не достижима.
Для организации продаж объектов недвижимости используются опционы на покупку (по международной терминологии такие опционы называются «Call»). Покупатель такого опциона получает право (но не обязанность) купить определенное количество активов******** по заранее оговоренной цене.
******** В нашем случае — объект недвижимости определенной площади.
Опционный контракт является обратимым в том смысле, что покупатель не берет на себя обязательство совершить сделку при любых условиях и может от нее отказаться, если такое исполнение принесет убытки, а также имеет право продать опцион на вторичном рынке. Для продавца данный контракт является обязательным, и отказаться от его исполнения он не может. Согласия надписателя (эмитента) или биржи на отказ от исполнения опциона для его держателя (собственника) не требуется. Держатель самостоятельно принимает выгодное для него решение на момент исполнения опциона*.
* Дополнительно см. п.п. 1.5.3 ст. 1 Закона о налоге на прибыль, а также Положение о порядке регистрации изменений к правилам фондовой биржи относительно введения в обращение на фондовой бирже деривативов, утвержденное решением ГКЦБФР от 04.08.09 г. № 884.
Опцион включает две составляющие: стоимость базисного актива и премию.
Базисный актив
— это ценные бумаги, другие финансовые и/или товарные ресурсы, например, валютные ресурсы, которые являются предметом исполнения обязательств по опционному сертификату.Согласно украинскому законодательству эмитент опционов на момент регистрации выпуска опционов должен документально подтвердить наличие у него права собственности на актив (имущество), выступающее базисным активом опциона, и предоставить документы, подтверждающие способность исполнения эмитентом обязательств по опционным сертификатам (
п. 2 раздела 2 Порядка № 572)**.** Имеются в виду соответственно: опционы на продажу и опционы на покупку.
На практике ГКЦБФР, регистрируя выпуски целевых строительных облигаций, уже имела возможность ознакомиться с документами, подтверждающими имущественные права застройщика на помещения в объекте строительства, и внесла схожие требования в Порядок № 572.
Согласно п. 3 раздела 2 Порядка № 572 проспект эмиссии опционных сертификатов, исполнение обязательств по которым предусматривается объектами строительства, должен содержать сведения о:
— собственнике земельного участка или землепользователе;
— заказчике (застройщике);
— подрядчике;
— объекте недвижимости;
— договорах;
— лицензиях;
— государственных актах;
— разрешениях и т. п.
При этом
Порядок № 572 различает следующие случаи.В случае
выпуска опционных сертификатов с поставкой, базовым активом которого является объект строительства, принятый в эксплуатацию, для регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии в Комиссию дополнительно предоставляются следующие подтверждающие документы (п. 6 раздела 2 Порядка № 572):— копия правоустанавливающего документа на земельный участок (копия государственного акта о праве собственности на земельный участок, или государственный акт на право постоянного пользования земельным участком, или договор аренды земельного участка);
— копия свидетельства о соответствии построенного объекта проектной документации требованиям государственных стандартов, строительных норм и правил.
В случае
выпуска опционных сертификатов с поставкой, базовым активом которого является объект строительства, не принятый в эксплуатацию, для регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии в Комиссию дополнительно предоставляются следующие подтверждающие документы (п. 7 раздела 2 Порядка № 572):— копия правоустанавливающего документа на земельный участок (копия государственного акта о праве собственности на земельный участок, или государственный акт на право постоянного пользования земельным участком, или договор аренды земельного участка);
— копия договора о предоставлении права застройки земельного участка застройщику (суперфиция)***;
— копия решения органа местного самоуправления или исполнительного органа о согласовании места расположения объекта строительства. Это могут быть также градостроительные условия и ограничения строительства объекта;
— копия документа об утверждении проекта и копии утвержденного сводного сметного расчета стоимости строительства, технико-экономических показателей и чертежей архитектурно-планировочных решений объекта;
— копия разрешения на проведение строительных работ;
— копия договора подряда;
— копии документов, определяющих условия и порядок финансирования строительства;
— копии договоров страхования, ипотеки, уступки, поручения, предусмотренные законодательством****;
— копии разрешительных документов (лицензий, сертификатов) соответствующих исполнителей на право проведения строительной деятельности;
— копия договора с андеррайтером (в случае его привлечения);
— копия договора с фондовой биржей.
*** Обращает на себя внимание то, что использованные в Порядке № 572 формулировки в части строительной документации и разрешений не всегда точны. Кроме того, интересен следующий факт: почему-то о таком вещном праве, как суперфиций, Комиссия упоминает только в случае выпуска опционов под строящиеся объекты, очевидно, упуская тот факт, что суперфиций — это право постройки и
эксплуатации здания (или сооружения) на земле, принадлежащей другому лицу.**** Здесь явно речь идет о договорах, обеспечивающих функционирование механизмов ФФС и ФОН. Если точнее, то о договорах поручения с отлагательными условиями, по которым стороны приобретают права и обязанности только по наступлении определенных событий, — в случае невыполнения застройщиком должным образом своих обязательств. Заключение такого договора наряду с другими обеспечительными договорами является обязательным по закону.
Как видим, Комиссия перечислила в указанном порядке все документы, с которыми ее специалисты успели познакомиться, регистрируя выпуски облигаций застройщиков.
Но самый главный вывод, который напрашивается, когда мы встречаем перечень, указанный в Порядке № 572, это то, что выпуск опционных сертификатов под объекты строительства возможен и, более того, требования к такому выпуску урегулированы данным нормативным актом Комиссии.
Премия
— это цена, уплачиваемая покупателем опционного сертификата продавцу за приобретенное право воспользоваться опционным сертификатом (купить или продать определенный актив в будущем).Соотношение размеров стоимости базисного актива и премии нормативными актами не урегулировано. Таким образом, продавец опциона волен сам устанавливать их размер.
Эмитентом опционных сертификатов в проспекте их эмиссии устанавливаются следующие сроки:
срок (дата) исполнения
— срок, на протяжении которого эмитент исполняет обязательства по опционным сертификатам;срок обращения
— срок, на протяжении которого осуществляется обращение опционных сертификатов;срок действия
— срок, на протяжении которого осуществляются обращение и исполнение эмитентом обязательств.Исполнение по опционному сертификату может быть произведено в любое время на протяжении
срока его обращения* (п. 5 раздела 1 Порядка № 572). Опционный сертификат подлежит исполнению на определенную дату, когда эмитентом установлена дата исполнения.* Конечно, с учетом срока исполнения по такому опционному сертификату.
Согласно п. 6 раздела 1 Порядка № 572 размещение и обращение опционных сертификатов осуществляются исключительно на фондовой бирже. Это новелла в законодательном поле, регулирующем выпуск производных ценных бумаг.
В отношении срока размещения опционных сертификатов действуют общие правила, предусмотренные ст. 33 Закона о ценных бумагах относительно срока размещения публичного выпуска ценных бумаг. Срок этот устанавливается эмитентом и не может превышать один год со дня начала размещения опционных сертификатов на бирже.
Согласно п. 5 раздела 1 Порядка № 572 срок исполнения обязательств по опционным сертификатам, «как правило, не может превышать шести месяцев». На первый взгляд это может восприниматься как существенное ограничение для возможностей использования опционов в строительстве. Однако если проанализировать глубже, то мы увидим, что:
во-первых
, формулировка не носит характера категоричного запрета, и проспект эмиссии может быть зарегистрирован и с другим сроком исполнения;во-вторых
, идет речь не о сроке действия опционного сертификата, только о сроке исполнения. Кроме этого, эмитент опционного сертификата может определить достаточно длительный срок его обращения;в-третьих
, в гражданском праве существует возможность формулировать этот срок не как определенный, а как определимый, связывая его с наступлением события — сдачей объекта строительства в эксплуатацию.Следует заметить, что в случае если опционы выпускаются под строящиеся объекты, срок действия опциона должен несколько превышать срок ввода объекта строительства в эксплуатацию, чтобы не допустить просрочки исполнения обязательства со стороны застройщика — эмитента опционов и иметь некий запас времени на регистрацию права собственности на застройщика.
Исходя из анализа норм законодательства, регулирующего выпуск опционных сертификатов, они могут выпускаться как в бездокументарной, так и в документарной форме. Например,
Порядок № 572 предусматривает выпуск опционных сертификатов в бездокументарной форме и обслуживание таких опционных сертификатов депозитарной системой, правда, с оговоркой, что такое обслуживание будет осуществляться после внесения соответствующих изменений в Положение о депозитарной деятельности, утвержденное решением ГКЦБФР от 17.10.06 г. № 999. Пока такие изменения в указанный нормативный документ Комиссией не вносились, да и на практике нам не известны случаи присвоения кодов ISIN выпускам опционов в бездокументарной форме.
(Продолжение следует)
Документы статьи
ГКУ
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.03 г. № 435-IV.Закон о налоге на прибыль
— Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции от 22.05.97 г. № 283/97-ВР.Закон о госрегулировании рынка ЦБ
— Закон Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» от 30.10.96 г. № 448/96-ВР.Закон о ценных бумагах
— Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР.Закон об НДС
— Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.Закон об НДФЛ
— Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.03 г. № 889-IV.Закон об инвестдеятельности
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 60-XII.Правила № 13
— Правила выпуска и обращения фондовых деривативов, утвержденные решением ГКЦБФР от 24.06.97 г. № 13.Порядок № 572
— Порядок регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии, утвержденный решением ГКЦБФР от 16.07.09 г. № 572.Положение № 632
— Положение о требованиях к стандартной (типовой) форме деривативов, утвержденное постановлением КМУ от 19.04.99 г. № 632.Положение № 884
— Положение о порядке регистрации изменений к правилам фондовой биржи относительно введения в обращение на фондовой бирже деривативов, утвержденное решением ГКЦБФР от 04.08.09 г. № 884.
