ОПЦИОНЫ:
правовой статус, налогообложение, риски (часть 2)
Борис Бидий, Дмитрий Михайленко, юридическая фирма «Орлов, Михайленко и партнеры»
Материал взят из газеты «Строительная бухгалтерия» — нового специализированного издания Издательского дома «Фактор»
(тел. для справок: (057) 719-41-18, (057) 714-37-29)
В прошлом номере газеты «Бухгалтерская неделя» мы начали разговор о правовом статусе опционов. Сегодня мы закончим его, а также поговорим о налогообложении и рисках, связанных с привлечением средств в жилищное строительство и оформлением права собственности.
Правовой статус
Субъекты
. Действующими нормативными актами ГКЦБФР не устанавливаются какие-либо особые требования к эмитентам опционов. Из анализа положений Порядка № 572 можно сделать вывод, что ими могут выступать исключительно юридические лица.Приобретать право собственности на опционы могут
физические и юридические лица — резиденты и нерезиденты Украины.Нужно заметить, что в отношении эмитентов опционов законодательством не установлены какие-либо ограничения в отношении объема эмиссии от размера собственного капитала*.
* Предусмотрена необходимость включения соответствующей оговорки в проспект эмиссии опционных сертификатов (п.п. 3 п. 2 раздела 2 Порядка № 572).
Еще одним преимуществом опционных сертификатов по отношению к облигациям (целевым, дисконтным) является отсутствие требований к отчетности по раскрытию дополнительной информации (особой, ежеквартальной, годовой) на фондовом рынке, предъявляемой законодательством к эмитентам облигаций.
В отношении сказанного можно добавить, что следует учитывать нормы п.п. 1.5.3 Закона о налоге на прибыль: «…опцион может быть продан без ограничений другим лицам в течение срока его действия». Из чего с неизбежностью следует вывод, что обращение опционов подчинено общим правилам обращения ценных бумаг.
Содержание и форма
. За неимением другого регулирования к опционным сертификатам должны применяться нормы, установленные Положением № 632 к содержанию опциона (за исключением того, что он является не контрактом, а ценной бумагой).Согласно указанному
Положению опцион должен иметь следующие реквизиты:— название контракта;
— вид опциона (с поставкой или без поставки базового актива). Наша модель предполагает опцион с поставкой актива;
— стороны опциона;
— разновидность опциона (опцион на покупку, удостоверяющий право приобрести базовый актив у эмитента опциона, или опцион на продажу, удостоверяющий право продать базовый актив эмитенту);
— базовый актив опциона и его характеристики (для товаров указывается их количество, ассортимент):
— в нашем случае товаром является помещение (недвижимое имущество)*. Однако, как и в случае с целевыми облигациями, также возможен вариант выпуска опционных сертификатов под квадратные метры недвижимости. В этом случае опционные сертификаты должны продаваться лотами, равными проектной площади помещения, что позволяет проводить взаиморасчеты между сторонами опциона, в случае отклонения реально полученной площади от проектной;
— цена исполнения (это, собственно, стоимость товаров, которую покупатель опциона должен оплатить при их приобретении);
—
срок исполнения (для опциона с исполнением в течение срока действия) или день исполнения (для опциона с исполнением на установленную дату);— порядок оплаты приобретенного (проданного) базового актива;
— размер премии опциона (премия — это стоимость самого опциона, т. е. сумма денежных средств, уплачиваемых покупателем опциона при его приобретении продавцу);
— ответственность продавца опциона в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, установленных опционом;
— порядок рассмотрения споров, возникающих при заключении и исполнении опционов;
— адреса, подписи, печати, реквизиты банковских счетов (для юридических лиц) и паспортные данные (для физических лиц) сторон опциона.
* Квадратные метры помещения не могут быть товаром, поскольку не являются объектом гражданского оборота (гражданско-правовых правоотношений).
Как видим, опцион содержит в себе существенные условия договора купли-продажи товаров. Опционный сертификат к тому же является ценной бумагой. Поэтому на этапе первичного размещения (эмиссии) опционов предмет такого опциона и обязательства его надписателя в части заключения в будущем договора купли-продажи недвижимости (помещения) достаточно определены в самой ценной бумаге и поэтому, на наш взгляд, достаточно составления одного этого документа.
В случае перепродажи опциона на вторичном рынке требуется составление договора — между первоначальным и следующим покупателями. В нем должны быть отражены факт отчуждения опциона и сумма денежных средств, причитающаяся в оплату за его продажу.
Регистрация и обращение.
Регистрация выпуска опционов и проспекта их эмиссии осуществляется ГКЦБФР. Требования к содержанию проспекта эмиссии опционных сертификатов устанавливаются Порядком № 572.С 1 января 2010 года за регистрацию деривативов уплачивается
государственная пошлина в размере 50 ннмдг (850 грн.).В то же время выпуск опционных сертификатов не требует присвоения им кредитного рейтинга, который является необходимым атрибутом выпуска эмиссионных ценных бумаг, таких как целевые или дисконтные облигации**.
** В настоящее время эти требования сняты на уровне подзаконного акта — Положения о порядке выпуска облигаций предприятий, утвержденного решением ГКЦБФР от 17.07.03 г. № 322.
Условно можно выделить следующие этапы инвестирования строительства через выпуск опционов:
1) регистрация выпуска опционов.
Как уже говорилось выше, регистрация выпуска опционов осуществляется ГКЦБФР в соответствии с
Порядком № 572.Основанием эмиссии
опционных сертификатов является решение уполномоченного органа эмитента.Выпуск опционов включает в себя все необходимые шаги, присущие выпуску ценных бумаг, в том числе:
— регистрация
выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии в ГКЦБФР;— присвоение опционным сертификатам международного идентификационного номера (кода ISIN) и депонирование в депозитарии глобального сертификата опционных сертификатов или изготовление опционных сертификатов (в зависимости от формы существования этих ценных бумаг);
— публикация эмитентом проспекта эмиссии опционных сертификатов в официальном печатном издании Комиссии;
2) заключение договора с биржей и торговцем ценными бумагами.
Опционные сертификаты, выпущенные в соответствии с требованиями
Порядка № 572, могут размещаться и оборачиваться исключительно на фондовых биржах с обязательным сообщением о местах продажи таких опционов. Эмитент опционных сертификатов заключает с биржей договор, предметом которого является организация размещения и последующая торговля опционами*.* Биржа также может сама быть эмитентом опционов. В этом случае биржа должна зарегистрировать изменения к правилам фондовой биржи относительно обращения деривативов в порядке, предусмотренном Положением о порядке регистрации изменений к правилам фондовой биржи по введению в обращение на фондовой бирже деривативов, утвержденным решением ГКЦБФР от 04.08.09 г. № 884.
Эмитент опционов может привлекать для размещения опционов андеррайтера (торговца ценными бумагами, имеющего соответствующую лицензию)**;
** Указанные договоры в случае выпуска опционных сертификатов с поставкой, базовым активом которого является объект строительства, не принятый в эксплуатацию, необходимо подавать в Комиссию.
3) размещение опциона на фондовой бирже.
Биржа выпускает опционы на торги путем утверждения регламента (процедуры) размещения выпуска опционов. На практике размещение опционных сертификатов проводится на бирже, и такой выпуск в полном объеме, как правило, выкупается инвестиционным фондом.
В течение
15 дней после окончания срока размещения опционных сертификатов эмитент обязан подать в Комиссию отчет о результатах размещения. В случае досрочного размещения опционных сертификатов эмитент может подать отчет о размещении опционных сертификатов ранее объявленного срока.После регистрации отчета о размещении опционных сертификатов Комиссией эмитент в течение
15 дней от даты регистрации обязан опубликовать отчет о результатах размещения в официальном печатном издании Комиссии;4) приобретение опциона на вторичном рынке покупателями недвижимости
.Лица, желающие приобрести недвижимое имущество, являющееся базовым активом опциона, заключают биржевой договор через торговца ценными бумагами с инвестиционным фондом, являющимся первым держателем опционов. Обратите внимание! Здесь речь идет о работе застройщика через инвестиционный фонд;
5) ввод объекта строительства в эксплуатацию и регистрация права собственности на застройщика;
6) предъявление опциона к исполнению и передача объекта недвижимости собственнику опциона
.Объект недвижимости, являющийся базовым активом опциона, передается застройщиком собственнику опциона при предъявлении последним опциона. Передача осуществляется на основании договора купли-продажи;
7) подача отчета о результатах погашения опционных сертификатов в Комиссию
.Эмитент опционных сертификатов в течение
30 дней после окончания срока исполнения обязательств обязан подать в Комиссию отчет о результатах погашения опционных сертификатов.Здесь уместно отметить, что, в отличие от порядка погашения целевых облигаций, порядок погашения опционов достаточно четко определен.
Сфера применения
К выпуску опционных сертификатов можно прибегать как при осуществлении жилищного строительства, так и при возведении объектов нежилого строительства. Универсальность данного финансового инструмента и возможность его использования для венчурного инвестирования в проекты, связанные с нежилым строительством, являются главным его преимуществом.
Некоторые специалисты считают, что это наиболее результативный способ получения средств на фондовом рынке в строительные проекты, исходя из соотношения затрат и полученного экономического эффекта (с учетом налоговой оптимизации).
Налогообложение
Налог на прибыль
1.
У эмитента: премия опциона не подпадает под «ценнобумажные» доходы по п. 7.6 Закона о налоге на прибыль, а включается в состав валовых доходов согласно п.п. 4.1.1 Закона о налоге на прибыль. Такую позицию изложила ГНАУ в письме от 07.09.04 г. № 7676/6/15-1116. С таким утверждением можно поспорить, поскольку премия не вполне подпадает под п.п. 4.1.1 Закона о налоге на прибыль:«Валовой доход включает:
4.1.1. Общие доходы от продажи товаров (работ, услуг), в том числе вспомогательных и обслуживающих производств, которые не имеют статуса юридического лица, а также доходы от продажи ценных бумаг, деривативов, ипотечных сертификатов участия, ипотечных сертификатов с фиксированной доходностью, сертификатов фондов операций с недвижимостью (за исключением операций по их первичного выпуску (размещению), операций по их конечному погашению (ликвидации) и операций с консолидированным ипотечным долгом в соответствии с законом)».
Таким образом, о премии как о разновидности валовых доходов можно говорить только как о доходе от продажи базового актива (каковой в принципе может и не произойти) и то очень опосредованно. Если премию рассматривать как доход от продажи дериватива, то
п.п. 4.1.1 Закона о налоге на прибыль не позволяет включать ее в валовые доходы на этапе выпуска (размещения) и погашения.Здесь следует также отметить, что существует другое
письмо ГНАУ от 24.03.04 г. № 2221/6/15-1116, согласно которому премия как стоимость дериватива увеличивает «ценнобумажные» доходы, а при отсутствии «ценнобумажных» расходов увеличивает валовые доходы в налоговом периоде поступления средств в оплату дериватива.2.
У собственника опциона: мнение ГНАУ, изложенное в письме от 24.03.04 г. № 2221/6/15-1116: сумма, израсходованная на приобретение опциона в процессе эмиссии, учитывается в составе расходов по специальным правилам, предусмотренным п. 7.6 Закона о налоге на прибыль, — т. е. как «ценнобумажные» расходы по деривативам. В случае последующей продажи опциона у собственника возникает «ценнобумажный» доход на основании п. 7.6 Закона о налоге на прибыль в разрезе отдельного учета доходов и расходов по операциям с деривативами.Если опцион не продается, а предъявляется эмитенту с целью покупки товара, то в таком случае ГНАУ усматривает у собственника опциона валовые затраты на основании общих норм —
п.п. 5.2.1 Закона о налоге на прибыль. То есть приобретение опциона рассматривается как расходы, направленные на подготовку, организацию, ведение производства, продажу продукции, товаров (работ, услуг).При этом ГНАУ напоминает о необходимости использования приобретенного товара (опциона) в хозяйственной деятельности ее приобретателя.
НДС.
У эмитента: налоговые обязательства возникают на сумму базового актива. А так как стоимость базового актива приравнивается к себестоимости объекта недвижимости, то обязательства по НДС могут покрываться накопленным в процессе строительства кредитом.Здесь также необходимо отметить следующее. В
п. 4.1 Закона об НДС имеются положения, предусматривающие, что в состав контрактной стоимости товара для целей определения базы налогообложения включаются любые средства, которые передаются плательщику налогов непосредственно покупателем или через третье лицо в связи с компенсацией стоимости товаров. Таким образом, в данном случае есть риск того, что органы налоговой службы станут утверждать, что база налогообложения увеличивается на стоимость опциона.НДС на сумму премии не начисляется на основании
п.п. 3.2.1 Закона об НДС.НДФЛ.
Данным налогом облагается разница между доходом, полученным физическим лицом от продажи опциона, и стоимостью опциона, которая рассчитывается исходя из суммы расходов, понесенных в связи с приобретением такого опциона в соответствии с п. 9.6 Закона об НДФЛ. Таким образом, при перепродаже опциона на покупку недвижимости у физического лица — продавца такого опциона могут возникнуть повышенные налоговые обязательства — ставка налога 15 %.Налоговая оптимизация.
В данном случае налоговая оптимизация достигается, как и во многих других вариантах, посредством привлечения в схему ИСИ (венчурного КИФ или ПИФ). Для оптимизации ИСИ осуществляет выкуп опционов, выпускаемых с небольшой премией, и перепродает их на вторичном рынке по гораздо большей стоимости (рыночной цене).Дальнейшие перспективы налоговой оптимизации связаны с признанием расходов у конечного покупателя базового актива, понесенных на уплату премии опциона, с приобретением базового актива (и соответственно возможностью их налоговой амортизации или включения в валовые затраты), а не с «ценнобумажными убытками». Этот подход, повторим, в настоящий момент не поддерживается ГНАУ, что, однако, не означает, что он не является правильным и не может обсуждаться в дальнейшем.
Риски
Риски в отношении привлечения средств в жилищное строительство (общеправовые риски).
Поскольку опционный сертификат является финансовым инструментом, уплачиваемая при его размещении премия не является привлечением инвестиции в строительство* в свете законодательных ограничений на способы привлечения инвестиций в строительство жилья согласно ст. 4 Закона об инвестдеятельности».* Еще раз напомним,
премия — это цена, уплачиваемая покупателем опционного сертификата продавцу за приобретенное право воспользоваться опционным сертификатом (купить или продать определенный актив в будущем).Таким образом, в данном случае риски в отношении привлечения инвестиций (денежных средств) в строительство жилья незаконным способом практически отсутствуют**.
** Убеждение, что «охоты на ведьм» в указанном смысле не будет, дают положения самого Порядка № 572, где, как мы помним, содержатся требования в части подачи договоров, обеспечивающих механизмы функционирования ФФС и ФОН. Уже одно это говорит о предусмотренной возможности выпуска опционов под жилищное строительство.
Риски оформления права собственности. Право собственности регистрируется на основании договора купли-продажи недвижимости.
Документы статьи
ГКУ
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.03 г. № 435-IV.Закон о налоге на прибыль
— Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции от 22.05.97 г. № 283/97-ВР.Закон о госрегулировании рынка ЦБ
— Закон «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» от 30.10.96 г. № 448/96-ВР.Закон о ценных бумагах
— Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР.Закон об НДС
— Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.Закон об НДФЛ
— Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.03 г. № 889-IV.Закон об инвестдеятельности
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.Правила № 13
— Правила выпуска и обращения фондовых деривативов, утвержденные решением ГКЦБФР от 24.06.97 г. № 13.Порядок № 572
— Порядок регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии, утвержденный решением ГКЦБФР от 16.07.09 г. № 572.Положение № 632
— Положение о требованиях к стандартной (типовой) форме деривативов, утвержденное постановлением КМУ от 19.04.99 г. № 632.Положение № 884
— Положение о порядке регистрации изменений к правилам фондовой биржи по вводу в обращение на фондовой бирже деривативов, утвержденное решением ГКЦБФР от 04.08.09 г. № 884.
