Единые правила игры при проверках
Принятие такого Закона ожидалось предпринимателями достаточно давно, ведь он устанавливает базовые «правила игры» во взаимоотношениях между предпринимателями и контролирующими органами при проведении различного рода проверок. И хотя Закон Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 05.04.2007 г. № 877-V вступает в силу (за исключением частей первой и второй статьи 5, которые вступают в силу с 1 января 2008 года) только через шесть месяцев после его опубликования («Офіційний вісник України», 2007, № 44 от 25.06.2007 г., ст. 1771), с его основными положениями предпринимателям целесообразно ознакомиться уже сейчас.
Андрей БРЫЛЕВ, юрист
Георгий СФИНЦИЦКИ, юрист
Документы статьи
Закон № 877
— Закон Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 05.04.2007 г. № 877-V.Таможенный кодекс
— Таможенный кодекс Украины от 11.07.2002 г. № 92-IV.ГКУ —
Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Закон № 509
— Закон Украины «О государственной налоговой службе в Украине» от 04.12.90 г. № 509-XII.Закон № 2181
— Закон Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами» от 21.12.2000 г. № 2181-III.Указ № 817/98
— Указ Президента Украины «О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности» от 23.07.98 г. № 817/98.Закон № 2939
— Закон Украины «О государственной контрольно-ревизионной службе в Украине» от 26.01.93 г. № 2939-XII.
Понятие государственного надзора (контроля)
Деятельность
уполномоченных законом органов государственного надзора (контроля) в пределах полномочий, предусмотренных законом, направленная на выявление и предотвращение нарушений требований законодательства субъектами хозяйствования и обеспечения интересов общества (в частности, надлежащего качества продукции, работ и услуг, приемлемого уровня опасности для населения, окружающей природной среды) и составляет суть понятия государственного надзора (контроля) (статья 1 Закона № 877).Как видим из вышеуказанного понятия, государственный
надзор (контроль) осуществляется только уполномоченными законом органами и только в пределах полномочий, предусмотренных законом, а не другими нормативными актами, что должно повысить правовую защиту субъектов хозяйствования от проведения проверок различными государственными органами, желающими все «проконтролировать», но не имеющими на это «законных» полномочий.В дальнейшем вышеуказанные органы для упрощения восприятия мы будем называть «контролирующими».
Закон № 877
содержит примерный перечень мероприятий государственного надзора (контроля) — проведение плановых и внеплановых проверок, ревизий, обследований и иных действий, однако при их осуществлении должна соблюдаться процедура, установленная данным законом (статья 1).
Сфера применения Закона № 877
Действие
Закона № 877 распространяется на все отношения, связанные с осуществлением государственного надзора (контроля) за деятельностью субъектов хозяйствования, за исключением отношений, возникающих при осуществления валютного контроля, таможенного контроля на границе, контроля за соблюдением бюджетного законодательства и использованием государственного и коммунального имущества, банковского и страхового надзора, других видов контроля на рынке финансовых услуг, контроля в сфере защиты экономической конкуренции, а также оперативно-розыскной деятельности, дознания, прокурорского надзора, досудебного следствия и правосудия.Это логично, так как
Закон № 877 устанавливает общие принципы осуществления государственного надзора (контроля) за деятельностью субъектов хозяйствования, а отношения, на которые он не распространяется, регулируются специальными нормами законодательства и имеют не общий, а специальный характер. Например, отношения, возникающие при осуществлении таможенного контроля, урегулированы Таможенным кодексом и большим количеством других нормативных актов, поэтому естественно, что они не могут быть урегулированы Законом № 877.Отсюда можно заключить, что проверки, проводимые налоговыми органами, органами контрольно-ревизионной службы (в части, не затрагивающей использования бюджетных средств), органами пожарного надзора, органами по защите прав потребителей, органами внутренних дел (за исключением проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел) подпадают под сферу действия
Закона № 877. Это в равной мере касается и проверок, проводимых другими контролирующими органами, если эти проверки не относятся к вышеперечисленным отношениям, на которые не распространяется действие Закона № 877.
Принципы осуществления государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности
Стоит обратить внимание, что в
Законе № 877 впервые закреплены основные принципы осуществления государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности. Они носят довольно декларативный характер, но в случае их несоблюдения «контролирующими» органами на них вполне можно ссылаться субъектам хозяйствования при защите своих законных интересов. Так, например, принцип невмешательства «контролирующего» органа в уставную деятельность субъекта хозяйствования, если она осуществляется в пределах закона, вполне можно использовать при защите от различного рода неправомерных действий «контролирующих» органов, направленных на «парализацию» деятельности субъекта хозяйствования, а принцип ответственности «контролирующего» органа и его должностных лиц за вред, причиненный субъекту хозяйствования в результате нарушения требований законодательства, можно использовать при возмещении через суд ущерба, причиненного этими неправомерными действиями, дополнительно сославшись на статью 56 Конституции Украины, а также на статьи 1173 и 1174 ГКУ.Логично предположить, что нарушение при проведении проверок (ревизий) каких-либо из установленных
Законом № 877 принципов может быть основанием для отмены решений, принятых «контролирующими» органами по результатам этих проверок (ревизий). Однако, на наш взгляд, для применения закрепленных в Законе № 877 основных принципов на практике необходимо их «приземление» путем принятия соответствующих нормативных актов или внесения изменений в действующие.
Требования к осуществлению государственного надзора (контроля)
Статья 4
Закона № 877 довольно четко описывает общие требования к осуществлению государственного надзора (контроля), которые должны соблюдаться всеми «контролирующими» органами. Остановимся на них поподробнее.Государственный надзор (контроль), как правило,
должен осуществляться по месту осуществления хозяйственной деятельности субъекта хозяйствования либо его обособленных подразделений. В виде исключения допускается возможность осуществления государственного надзора (контроля) в помещении «контролирующего» органа, но только в случаях, прямо предусмотренных законом (например, право органов государственной налоговой службы проводить невыездные документальные проверки предусмотрено статьей 11 Закона № 509).Допускается
осуществление государственного надзора (контроля) комплексно несколькими «контролирующими» органами, но только в случаях, если это прямо предусмотрено законом.Как
плановые, так и внеплановые мероприятия, должны осуществляться «контролирующими» органами только в рабочее время субъекта хозяйствования, установленное правилами внутреннего трудового распорядка, так что тем субъектам хозяйствования, у кого их нет, советуем их принять до вступления Закона № 877 в силу.Исключительно законами должны устанавливаться органы, уполномоченные
осуществлять государственный надзор (контроль) в сфере хозяйственной деятельности, и их полномочия, виды хозяйственной деятельности, на которые направлен надзор (контроль), исчерпывающий перечень оснований для остановки хозяйственной деятельности, способы осуществления надзора (контроля), санкции, которые применяются к субъектам хозяйствования, а также перечень нарушений, которые являются основанием для выдачи предписаний, распоряжений или других предписывающих документов.Как видим, все эти вопросы требуют «законодательного» урегулирования, поэтому те «контролирующие» органы, чьи «контролирующие» полномочия определены не законами, а другими нормативными актами, со вступлением в силу
Закона № 877 теряют свои «контролирующие» функции. Это прямо следует из содержания абзаца второго части 4 статьи 4 Закона № 877.Закон № 877
по аналогии с Законом № 2181 зафиксировал правило решения «конфликта интересов» в пользу субъекта хозяйствования в случае неоднозначного толкования прав и обязанностей субъекта хозяйствования или «контролирующего» органа и его должностных лиц.Как «контролирующие» органы, так и субъекты хозяйствования, получили «законное»
право фиксировать процесс проверки средствами аудио- и видеотехники, однако это не должно препятствовать осуществлению самого мероприятия. Это даст возможность обеим сторонам в дальнейшем использовать эти записи в качестве доказательства при решении возникших при проведении этого планового или внепланового мероприятия споров и разногласий.Невыполнение предписаний, распоряжений и других предписывающих документов
«контролирующего» органа влечет за собой применение штрафных санкций к субъекту хозяйствования в соответствии с законом. Это в принципе логично, если учесть, что нарушения, которые являются основанием для выдачи предписывающих документов, должны быть предусмотрены законом.Осмотр территорий или помещений
, которые используются для осуществления хозяйственной деятельности, а также любых документов или предметов может осуществляться должностными лицами «контролирующего» органа только в пределах полномочий, предусмотренных законом.Плановое или внеплановое
мероприятие должно осуществляться в присутствии руководителя либо его заместителя, либо уполномоченного лица субъекта хозяйствования, из чего следует, что «контролирующему» органу запрещено осуществлять вышеуказанные мероприятия при отсутствии руководителя или его заместителя, либо уполномоченного лица субъекта хозяйствования.Перед началом осуществления государственного надзора (контроля)
должностное лицо «контролирующего» органа обязано внести запись в соответствующий журнал субъекта хозяйствования (при его наличии), т. е. наконец-то «узаконена» эта обязанность должностных лиц «контролирующих» органов, ранее закрепленная в Указе № 817/98. Хочется отметить, что Указ № 817/98 не отменен Законом № 877, поэтому, видимо, после вступления в силу Закона № 877 он будет регулировать отношения, возникающие при осуществлении проверок, не подпадающих под действие Закона № 877, а также отношения, подпадающие под его действие и регулируемые той частью Указа № 817/98, которая ему не противоречит. Например, в Указе № 817/98 предусмотрено право субъекта хозяйствования не допускать должностных лиц «контролирующих» органов к проверке в случае, если они отказываются отметиться в соответствующем журнале, поэтому, по нашему мнению, этим правом следует пользоваться, поскольку оно не противоречит Закону № 877.Деятельность «контролирующих» органов
, связанная со сбором информации, целью которого является получение сведений о массовых явлениях и процессах, не считается мероприятиями государственного надзора (контроля). Наверное, сбор такой информации должен проводиться путем направления субъектам хозяйствования соответствующих запросов, статистических форм и т. п., а не путем проведения плановых или внеплановых мероприятий, так как иначе деятельность «контролирующих» органов по сбору информации нельзя будет отличить от их же деятельности по осуществлению государственного надзора (контроля).Должностные лица «контролирующих» органов в соответствии с требованиями закона
обязаны хранить коммерческую тайну субъекта хозяйствования, обеспечивать специальный режим защиты и доступа к ней и т. п., однако, на наш взгляд, эти положения Закона № 877 носят довольно декларативный характер. Субъекты хозяйствования не могут проконтролировать действия должностных лиц «контролирующих» органов, направленные на выполнение ими вышеуказанных обязанностей и соответственно им будет сложно доказать их невыполнение.
Плановые мероприятия по осуществлению государственного надзора (контроля)
Порядок планирования и осуществления плановых мероприятий государственного надзора (контроля) регулируется
статьей 5 Закона № 877.Плановые мероприятия
должны осуществляться в соответствии с годовыми или квартальными планами, утвержденными «контролирующими» органами. Периодичность и перечни вопросов для осуществления плановых мероприятий зависят от степени риска (высокой, средней или незначительной) для жизнедеятельности, к которой отнесен субъект хозяйствования. «Контролирующие» органы должны определить критерии, по которым оценивается степень риска от осуществления хозяйственной деятельности в отнесенной к их ведению сфере.Унифицированные формы актов
с перечнями вопросов, а также критерии и периодичность проведения плановых мероприятий в зависимости от степени риска должны утверждаться «контролирующими» органами и размещаться в сети Интернет в порядке, определенном законодательством.«Контролирующие» органы могут осуществлять плановые мероприятия
только при условии письменного уведомления (заказным письмом или телефонограммой) субъекта хозяйствования о проведении планового мероприятия не позднее чем за десять дней до его начала. Субъект хозяйствования имеет право не допускать должностное лицо «контролирующего» органа к осуществлению планового мероприятия в случае неполучения такого уведомления, поэтому, на наш взгляд, отправку уведомления телефонограммой «контролирующему» органу будет сложнее подтвердить, чем отправку заказным письмом.Срок осуществления плановых мероприятий — не более пятнадцати рабочих дней, а для субъектов малого предпринимательства — не более пяти рабочих дней, если иное не предусмотрено законом, при этом продление этих сроков не допускается.
Внеплановые мероприятия по осуществлению государственного надзора (контроля)
Порядок осуществления внеплановых мероприятий государственного надзора (контроля) регулируется
статьей 6 Закона № 877, там же зафиксирован перечень оснований для их проведения.Этот
перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Проведение внеплановых мероприятий по другим основаниям запрещено, кроме случаев, когда это прямо предусмотрено законом или международным договором Украины (например, частью 1 статьи 11 Закона № 509 предусмотрено право органов государственной налоговой службы проводить внеплановые выездные проверки своевременности, достоверности, полноты начисления и уплаты налогов и сборов (обязательных платежей), а частью 7 статьи 11 Закона № 2939 предусмотрено право органов государственной контрольно-ревизионной службы проводить внеплановые выездные ревизии субъектов хозяйственной деятельности по решению суда).Основания для внеплановых проверок, прописанные в
Законе № 877, носят общий характер, поэтому, на наш взгляд, они могут быть конкретизированы в специальных нормах законодательства, но при этом не должны противоречить Закону № 877.Во время проведения внепланового мероприятия должны выясняться только те вопросы, необходимость проверки которых стала основанием для его осуществления, при этом такие
вопросы обязательно указываются в удостоверении (направлении) на его проведение.Субъект хозяйствования должен ознакомиться с основанием проведения внепланового мероприятия, кроме этого, должностные лица «контролирующего» органа обязаны
предоставить ему копию соответствующего документа.Срок
осуществления внепланового мероприятия — не более десяти рабочих дней, а относительно субъектов малого предпринимательства — не более двух рабочих дней, если иное прямо не предусмотрено законом, при этом продление этих сроков не допускается.
Предписывающие документы «контролирующих» органов
Статья 7
Закона № 877 довольно четко описывает требования к оформлению и изданию различных предписывающих документов, которые должны соблюдаться всеми «контролирующими» органами при осуществлении плановых или внеплановых мероприятий. Остановимся на них подробнее.Для осуществления планового или внепланового мероприятия
«контролирующий» орган издает приказ, который служит основанием для оформления удостоверения (направления) на проведение мероприятия. Законодатель четко оговорил обязательные сведения, которые должны содержаться в удостоверении (направлении) на проведение мероприятия, поэтому, на наш взгляд, их отсутствие или неполнота в удостоверении (направлении) на проведение мероприятия может служить основанием для недопущения субъектом хозяйствования должностных лиц «контролирующего» органа к осуществлению мероприятия.Удостоверение (направление) действует только в течение указанного в нем срока
осуществления мероприятия. Должностные лица «контролирующего» органа без удостоверения (направления) на осуществление мероприятия и служебного удостоверения не имеют права осуществлять государственный надзор (контроль) за субъектами хозяйствования, а субъект хозяйствования имеет право их не допускать к осуществлению мероприятия, если им не предъявили и не предоставили вышеуказанные документы.В случае выявления нарушений требований законодательства
должностное лицо «контролирующего» органа по результатам осуществления планового или внепланового мероприятия составляет акт. Законодатель четко оговорил обязательную информацию, которая должна содержаться в акте, поэтому, на наш взгляд, отсутствие или неполнота этой информации в нем может служить одним из оснований для обжалования содержащихся в нем выводов.В
случаях выявления нарушений требований законодательства в ходе осуществления мероприятия на основании акта, составленного по его результатам, выдается предписание, распоряжение или иной предписывающий документ об устранении выявленных нарушений. Рассмотрим подробнее эти предписывающие документы.Предписание
— это письменное требование должностного лица «контролирующего» органа об устранении субъектом хозяйствования нарушений требований законодательства в определенные сроки, которое не предусматривает применения санкций к субъекту хозяйствования, оно выдается и подписывается должностным лицом «контролирующего» органа, осуществившим проверку.Распоряжение или иной предписывающий документ
«контролирующего» органа — это письменное требование «контролирующего» органа об устранении субъектом хозяйствования нарушений требований законодательства в определенные сроки, которое может предусматривать применение к субъекту хозяйствования санкций, предусмотренных законом, оно выдается и подписывается руководителем «контролирующего» органа или его заместителем.Обязательные сведения
, которые должен содержать предписывающий документ «контролирующего» органа, четко оговорены законодателем, поэтому, на наш взгляд, отсутствие или неполнота этих сведений в нем может служить одним из оснований для обжалования субъектом хозяйствования как предписывающего документа, так и содержащихся в нем выводов.Предписывающие документы об устранении нарушений требований законодательства могут быть обжалованы в соответствующий центральный орган исполнительной власти или в суд в установленном законом порядке.
Права, обязанности и ответственность «контролирующих» органов
Права и обязанности «контролирующих» органов довольно подробно описаны в
статье 8 Закона № 877.В частности,
«контролирующий» орган во время осуществления государственного надзора (контроля) имеет право требовать устранения выявленных нарушений, прекращения действий, препятствующих осуществлению государственного надзора (контроля), отбирать образцы продукции, назначать экспертизу, получать объяснения, справки, документы, материалы, сведения, выдавать предписания об устранении нарушений и недостатков, налагать штрафные санкции и принимать иные меры, предусмотренные законом.При этом
«контролирующие» органы и их должностные лица обязаны осуществлять государственный надзор (контроль) полно, объективно и беспристрастно, придерживаться деловой этики, не вмешиваться и не препятствовать осуществлению хозяйственной деятельности, обеспечивать неразглашение коммерческой тайны, ознакомить субъекта хозяйствования с результатами проверки, оказывать субъекту хозяйствования консультационную помощь.Ответственность «контролирующего» органа
и его должностных лиц урегулирована статьей 9 Закона № 877, однако она носит общий характер, поэтому, на наш взгляд, для привлечения должностных лиц «контролирующих» органов к ответственности либо взыскания причиненных их неправомерными действиями убытков придется потрудиться.Например, для того, чтобы наступила
ответственность «контролирующих» органов и их должностных лиц за вред, причиненный субъекту хозяйствования в результате нарушения требований законодательства, необходимо как минимум доказать, что их действие (бездействие) было незаконным, а также взыскать причиненный ущерб в порядке административного судопроизводства, однако с исполнением решения административного суда о взыскании ущерба могут возникнуть проблемы (может оказаться, что порядок возмещения этого вреда «контролирующими» органами еще не установлен, в бюджете не предусмотрены необходимые для этого средства и т. п.).
Права, обязанности и ответственность субъектов хозяйствования
Права
субъектов хозяйствования описаны в статье 10 Закона № 877, в частности субъект хозяйствования имеет право требовать от должностных лиц «контролирующего» органа соблюдения требований законодательства, проверять наличие у них служебного удостоверения, получать копию удостоверения (направления) на проведение мероприятия; не допускать к проверке в случае нарушения периодичности проверки, непредоставления вышеуказанных документов или если предоставленные документы не отвечают требованиям этого Закона, а также другие права.Наличие этих прав подразумевалось и раньше, но теперь они прямо зафиксированы в законе и это даст возможность субъектам хозяйствования более успешно их защищать.
Об обязанностях
субъектов хозяйствования речь идет в статье 11 Закона № 877, в частности субъект хозяйствования обязан допускать должностных лиц «контролирующего» органа к осуществлению мероприятий государственного надзора (контроля) при условии соблюдения порядка их осуществления, выполнять требования об устранении выявленных нарушений, предоставлять документы, образцы продукции, объяснения, справки, сведения, материалы, получать экземпляр предписания или акта.Ответственность
субъекта хозяйствования описана в статье 10 Закона № 877, в частности он несет ответственность за невыполнение предписаний, распоряжений или иных предписывающих документов об устранении нарушений требований законодательства в виде применения к нему штрафных санкций, но в порядке, установленном законом, и с учетом принципа пропорциональности нарушения и наказания.В
Законе № 877 урегулированы вопросы отбора образцов продукции (принятие решения (статья 13), порядок отбора (статья 14), порядок оформления акта, отбора и его содержание (статья 15), порядок финансирования расходов, связанных с отбором (статья 16), назначения экспертизы (испытаний), в частности порядок принятия решения о ее назначении, порядок проведения экспертизы (статья 17) и обжалования ее результатов (статья 18), а также ряд других вопросов.Хотя отдельные нормы
Закона № 877 носят отсылочный характер, в целом можно сказать, что со вступлением в силу Закона № 877 порядок проведения «контролирующими» органами разного рода проверок, ревизий и т. п. станет более четким и урегулированным, что повысит уровень правовой защищенности субъектов хозяйствования при их проведении.
