Договоры долевого (паевого) участия в строительстве и инвестиционные договоры
В данной статье рассматриваются правовые и налоговые аспекты договоров долевого (паевого) участия в строительстве и инвестиционных договоров — достаточно распространенных на практике способов инвестирования и финансирования строительства.
Дмитрий МИХАЙЛЕНКО, Анна УРУСОВА, юридическая фирма «Орлов, Михайленко и партнеры»
Документы статьи
Гражданский кодекс
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Хозяйственный кодекс
— Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.Жилищный кодекс
— Жилищный кодекс Украинской ССР от 30.06.83 г. № 5464-X.Уголовный кодекс
— Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III.Закон об инвестиционной деятельности
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.Закон о режиме иностранного инвестирования
— Закон Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 19.03.96 г. № 93/96-ВР.Закон о налоге на прибыль
— Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР в редакции Закона Украины от 22.05.97 № 283/97-ВР.Закон об НДС
— Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.Временное положение
— Временное положение о порядке регистрации прав собственности на недвижимое имущество, утвержденное приказом Министерства юстиции Украины от 07.02.2002 г. № 7/5.
1. Договоры долевого (паевого) участия в строительстве
1.1. Правовой режим
Договоры долевого участия в строительстве имеют достаточно давнюю историю, которая берет начало в 90-х годах. Если первоначально такие договоры вызывали недоверие, то в последующем они нередко воспринимались как «более надежные» с точки зрения психологии покупателя жилой недвижимости.
Правовой статус договоров долевого участия в строительстве законодательными актами прямо не определен. Если исследовать нормативные источники советского времени, то очень поверхностно об отношениях паевого участия в строительстве упоминается в
Жилищном кодексе в связи с функционированием жилищно-строительных кооперативов того времени (которые несколько отличаются от современной модели ЖСК).Если обращаться к современному законодательству, договоры долевого участия не относятся к какой-либо группе договоров, предусмотренной
Гражданским либо Хозяйственным кодексами. Однако это само по себе не означает, что данные договоры противоречат действующему законодательству. Заключение договора долевого участия в строительстве основывается на принципе свободы договора, предусмотренном в ст. 3, ст. 627 Гражданского кодекса.В общих чертах договор долевого (паевого) участия представляет собой модель, приведенную на
рис. 1.
Рис. 1. Договор долевого (паевого) участия
С формально-юридической точки зрения,
договор долевого участия в строительстве содержит элементы одного или нескольких гражданско-правовых договоров и соответственно в последнем случае может быть квалифицирован как смешанный договор (ст. 628 Гражданского кодекса). В частности, в зависимости от формулирования предмета и условий конкретного договора долевого участия в строительстве он может содержать элементы:— договора о совместной деятельности (обычно проявляется в формулировке «стороны обязуются совместно действовать с целью строительства объекта...»);
— договора подряда (обычно проявляется в формулировке «заказчик обязуется уплатить, а подрядчик обязуется построить объект...»);
— договоров поручения и/или комиссии (обычно проявляется в формулировке «заказчик обязуется обеспечить исполнителя денежными средствами, а исполнитель обязуется организовать строительство путем заключения одного или нескольких договоров...»);
— договора доверительного управления активами;
— договора купли-продажи имущественных прав.
При этом, поскольку стороны определяют условия договора долевого участия в строительстве на свое усмотрение, и элементы указанных выше договоров могут включаться сторонами в самых разнообразных комбинациях.
Описанная выше вариативность на уровне договорной материи имеет следующие последствия.
1.2. Риски в отношении привлечения средств
Государственные органы издают достаточно спорные разъяснения относительно законности/незаконности использования договоров паевого участия в схемах инвестирования строительства. В качестве примера приведем разъяснение Комитета Верховной Рады по вопросам финансов и банковской деятельности —
письмо от 04.03.2004 г. № 06-10/220:«Однако следует учесть то, что привлечение денежных средств для финансирования строительства по договорам долевого участия, инвестиционным и подобным договорам
имеет определенные ограничения, поскольку такие договоры имеют признаки договоров доверительного управления денежными средствами. В соответствии со статьей 4 Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг», статьей 47 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» доверительное управление финансовыми активами, денежными средствами является финансовой, банковской услугой, которая подлежит лицензированию в соответствии с законодательством и которая после 1 января 2004 года должна предоставляться только финансовыми учреждениями».Из приведенной цитаты следует, что с 01.01.2004 г. (дата вступления в силу
Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV, с изменениями и дополнениями) договоры долевого участия с целью строительства жилья запрещено заключать лицам, которые не являются финансовыми учреждениями и банками. Соответственно не имеющий лицензии получатель средств по договору долевого участия может быть привлечен к финансовой ответственности (в порядке, предусмотренном Законом Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-III, с изменениями и дополнениями), а также к уголовной ответственности — за нарушение порядка занятия хозяйственной и банковской деятельностью по ст. 202 Уголовного кодекса. Кроме того, в случае признания деятельности, осуществляемой в рамках договора долевого участия в строительстве, финансовой услугой по доверительному управлению денежными средствами, возможно признание договора недействительным.По нашему мнению, такая позиция является слишком утрированной по той причине, что договоры долевого участия не получают должного объема позитивного правового регулирования для целей их идентификации как финансовых услуг (либо доверительного управления) и соответственно могут существенно отличаться по содержанию. Не отрицая
возможности наличия в них элементов доверительного управления денежными средствами, мы считаем подобные обобщения неприемлемыми.Следует отметить, что наряду с указанным подходом существуют также и позитивные разъяснения других ведомств:
письма Государственного комитета Украины по строительству и архитектуре от 26.01.2004 г. № 8/8-72 и Государственного комитета по вопросам регуляторной политики и предпринимательства от 23.02.2004 г. № 1037. Согласно позиции, изложенной в этих письмах, договор долевого участия в строительстве не содержит в себе признаков доверительного управления и может быть построен, например, по модели договора поручения.Еще более сузились возможности применения договоров долевого участия в строительстве с 2006 года после внесения изменений в
ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности.Вследствие этого
сфера применения договоров долевого участия сводится:— к строительству коммерческой недвижимости (нежилой);
— к жилищному строительству, если средства были привлечены по договорам долевого участия, заключенным до 01.01.2004 г. При этом строительные компании эксплуатируют принцип прямого действия норм права во времени, который находит подтверждение, в частности, в другой цитате из упомянутого выше разъяснения Комитета Верховной Рады по вопросам финансов и банковской деятельности —
письмо от 04.03.2004 г. № 06-10/220:«Гражданский кодекс Украины и Хозяйственный кодекс Украины, вступившие в силу 1 января 2004 года, не содержат положений, правовых механизмов,
которые обязывали бы субъектов хозяйствования дополнительно урегулировать ранее урегулированные правоотношения путем расторжения и заключения новых или внесения изменений в заключенные ранее договоры соглашения. Не содержит таких требований и Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью».Аналогичные выводы содержатся в письме
Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 06.04.2004 г. № 272-розп, которое содержит следующее умозаключение:«Следовательно, исходя из этого, условия договоров, заключенных до вступления в силу Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» сохраняют свое действие на весь срок действия этих договоров»;
— к строительству жилой недвижимости по современным договорам, если они заключаются с организациями, упомянутыми в
Законе об инвестиционной деятельности, например с институтами совместного инвестирования.
1.3. Налоговые риски неопределенности
В отношении налогообложения операций, осуществляемых по договорам долевого участия в строительстве,
существует противоречивая разъяснительная практика, которая следует из писем ГНАУ и Комитета Верховной Рады по вопросам финансов и банковской деятельности. Условно эволюцию данных разъяснений можно разделить на три этапа:1. «Договор о долевом участии в финансировании строительства жилого дома между предприятием и пайщиками (физическими и юридическими лицами) не предусматривает передачу права собственности на имущество. При получении средств от пайщиков для финансирования строительства жилого дома у предприятия возникают долговые обязательства перед пайщиками. Эти обязательства погашаются предприятием вместе с передачей пайщикам после завершения строительства документов для оформления права собственности на соответствующую часть жилого дома».
Данная характеристика договора, содержащаяся в письмах
ГНАУ от 07.08.2000 г. № 4473/6/15-1116 (на сегодняшний день отозвано) и от 28.11.2003 г. № 18540/7/15-1117, позволила отождествить отношения по договору долевого участия как имеющие «транзитную» природу для предприятия-застройщика:— деньги, получаемые им с целью строительства, априори ему не принадлежат (принадлежит лишь положительная разница между полученными средствами и переданными другим участникам строительного процесса);
— имущество, построенное на средства пайщиков, также ему не принадлежит ни на секунду: первичное право собственности возникает и оформляется непосредственно на пайщиков.
В итоге средства, получаемые застройщиком, облагаются по правилам, определенным в
п. 7.9 Закона о налоге на прибыль, т. е. в валовые доходы включается лишь упомянутая положительная разница, причем, как указано в письме ГНАУ 07.08.2000 г. № 4473/6/15-1116, лишь в том периоде, когда погашаются обязательства перед пайщиками.Еще раз подчеркнем, что впоследствии данное письмо было отозвано, однако существует близкое ему по содержанию разъяснение (
письмо ГНАУ от 28.11.2003 г. № 18540/7/15-1117), направленное ГНАУ в адрес ГНА в г. Киеве, которое на сегодняшний момент не отозвано.2. Начиная с конца 2004 года точка зрения ГНАУ изменяется на более фискальную: на договоры долевого участия в строительстве не распространяется
п. 7.9 ст. 7 Закона о налоге на прибыль, а применяются общие правила налогообложения, предусмотренные п. 4.1 ст. 4 данного Закона. Таким образом, вся сумма, получаемая от пайщиков, должна включаться в состав валовых доходов по первому событию. Этот подход отражен в письме ГНАУ от 07.12.2004 г. № 23860/7/15-1117, которым и было отозвано письмо ГНАУ от 07.08.2000 г. № 4473/6/15-1116.3. Наконец, в 2005 году в ответ на запрос ГНАУ (в котором излагаются данные альтернативы, что само по себе может служить почвой для применения правила о конфликте интересов), Комитет Верховной Рады по вопросам финансов и банковской деятельности в
письме от 27.04.2005 г. № 06-10/10-503 (см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2006, № 18, с. 50) отметил возможность существования обоих вышеуказанных подходов. При этом Комитет предложил оставить выбор конкретной модели налогообложения на усмотрение налогоплательщика (строительной организации, привлекающей средства от пайщика).Описанные выше разнообразные подходы (включая последний, эклектический), по нашему убеждению, являются проявлением вариативности содержания договоров долевого участия.
Например, если в договоре долевого участия в строительстве превалируют элементы подряда, то налогообложение осуществляется по правилам, определенным
п. 4.1 Закона о налоге на прибыль; если элементы договора поручения или комиссии — к нему применяются правила налогообложения, предусмотренные п. 7.9 Закона о налоге на прибыль; если он содержит признаки совместной деятельности, то к нему применяются правила п. 7.7 данного Закона.Исходя из вышеизложенного, минимизация налоговых рисков неопределенности в рассматриваемой ситуации возможна путем грамотного формулирования предмета и содержания договоров, а также, при необходимости, придания договору толкования по соглашению сторон. Подобная возможность оговаривается в
ст. 213 Гражданского кодекса:«Содержание сделки может быть истолковано стороной (сторонами). По требованию одной или обеих сторон суд может постановить решение о толковании содержания сделки».
Как видно из приведенной выше цитаты, возможность толкования содержания договора (правоотношения) и соответственно придание ему определенного налогового режима (присущего договорам подряда, либо поручения, либо совместной деятельности) входит в компетенцию сторон договора и, напротив, не входит в компетенцию органа налоговой службы. Таким образом, работа над формулированием условий договора служит задачам минимизации налоговых рисков и/или налоговой оптимизации.
Налог на добавленную стоимость
Мы обращаем внимание, что описанные выше разъяснения (в том числе либеральные) относительно налогообложения договоров паевого участия не затрагивают вопросы НДС.
При таких обстоятельствах мы считаем уместным применять к договорам паевого участия — если стороны возлагают на застройщика «транзитно-организационную» функцию и претендуют на применение
п. 7.9 Закона о налоге на прибыль — правила обложения НДС, описанные в п. 4.7 Закона об НДС для «комиссии на покупку товаров (работ, услуг)»:«В случаях когда плательщик налога осуществляет деятельность по поставке товаров, полученных в рамках договоров комиссии (консигнации), поручительства, поручения, доверительного управления, других гражданско-правовых договоров, которые уполномочивают такого плательщика налога (далее — комиссионера) осуществлять поставку товаров от имени и по поручению другого лица (далее — комитента) без передачи права собственности на такие товары, базой налогообложения является продажная стоимость этих товаров, определенная в порядке, установленном настоящим Законом. Датой увеличения налоговых обязательств комиссионера является дата, определенная по правилам, установленным пунктом 7.3 настоящего Закона, а датой увеличения суммы налогового кредита комиссионера является дата перечисления средств в интересах комитента или поставки последнему других видов компенсации стоимости указанных товаров. При этом датой увеличения налоговых обязательств комитента является дата получения средств или других видов компенсации стоимости товаров от комиссионера.
В случае когда плательщик налога (далее — поверенный) осуществляет деятельность по приобретению товаров (работ, услуг) по доверенности и за счет другого лица (далее — доверитель), датой увеличения налогового кредита такого поверенного является дата перечисления средств (поставка в управление ценных бумаг, других документов, которые удостоверяют отношения долга) в интересах продавца таких товаров (работ, услуг) или поставка других видов компенсаций стоимости таких товаров (работ, услуг), а датой увеличения налоговых обязательств является дата передачи таких товаров (результатов работ, услуг) доверителю. При этом доверитель не увеличивает налоговый кредит на сумму средств (стоимость ценных бумаг, других документов, которые удостоверяют отношения долга), перечисленных (переданных) поверенному, но имеет право на увеличение налогового кредита в налоговый период получения товаров (работ, услуг), приобретенных поверенным по его поручению».
В своих выводах мы опираемся на тождественность формулирования круга правовых ситуации для целей налогообложения в рамках
п. 7.9 Закона о налоге на прибыль и п. 4.7 Закона об НДС.В итоге лицо, получающее средства от пайщиков (застройщик), может претендовать на достаточно умеренную (с точки зрения налоговой нагрузки) модель налогообложения:
— налоговые обязательства возникают на всю сумму полученных средств от пайщиков, но не в периоде получения этих средств, а в периоде передачи пайщикам результатов строительных работ;
— налоговый кредит возникает на всю сумму, перечисленную другим участникам строительного процесса.
В итоге, при разумном структурировании бизнес-процессов, лицо, получающее средства пайщиков, может до момента признания налоговых обязательств сформировать достаточную величину налогового кредита. При идеальном сценарии база для обложения НДС у застройщика должна совпасть с величиной налогооблагаемой прибыли.
1.4. Оформление права собственности
Договор долевого участия является основанием для оформления права собственности на покупателя согласно
Временному положению Минюста. Таким образом, «частноправовые» риски, связанные с проблемами при регистрации права собственности на пайщиков, представляются нам минимальными.
2. Инвестиционные договоры
Базовым нормативным актом для осуществления деятельности по инвестиционному договору является
Закон об инвестиционной деятельности , а в отношении иностранных инвесторов — также Закон о режиме иностранного инвестирования. Указанные нормативные акты хотя и не определяют положения инвестиционного договора, однако содержат требования к инвестиционной деятельности, которая представляет собой совокупность практических действий граждан, юридических лиц и государства относительно реализации инвестиций, т. е. всех видов имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской и других видов деятельности, в результате которой создается прибыль (доход) или достигается социальный эффект.С юридической точки зрения, инвестиционный договор представляет собой гражданско-правовой институт, который не регламентирован позитивными требованиями гражданского законодательства, в частности особенной частью
Гражданского кодекса или каким-либо специальным законом.Описанные свойства сближают инвестиционный договор с договорами долевого (паевого) участия. В частности, об этом прямо говорится в разъяснении Минстроя (
письмо от 16.02.2006 г. № 11/8-198):«Договор паевого участия — это вид инвестиционного договора, который отражает способ привлечения средств в объект инвестирования (в данном случае — в объект строительства). Способ привлечения средств не влияет на цель, с которой осуществляется инвестирование: создание объекта (строительство объекта)».
Поэтому все описанные выше преимущества, недостатки и риски, присущие договору долевого (паевого) участия в строительстве, по нашему мнению, являются актуальными и для инвестиционного договора. Из
дополнительных рисков уместно отметить следующее: описанная выше дискуссия относительно налогообложения договоров долевого участия обошла стороной инвестиционные договоры. Поэтому разъяснения ГНАУ и Комитета ВРУ, в том числе и либеральные, мы склонны переносить на инвестиционные договоры по методу аналогии, насколько он вообще уместен применительно к текстам разъяснений.Дополнительные возможности
для минимизации налоговых рисков появляются применительно к трехсторонним (инвестор — застройщик — подрядчик) инвестиционно-подрядным договорам, в рамках которых суммы, необходимые на строительство объекта, направляются инвестором непосредственно в адрес подрядчика в строительстве (соответственно у подрядчика они облагаются по общим правилам налогообложения), в то время как застройщик получает лишь компенсацию ранее понесенных расходов и, при наличии у него права собственности на строительную площадку, оплату по договору купли-продажи при выкупе земельного участка инвестором (см. рис. 2).
Рис. 2. Трехсторонний инвестиционно-подрядный договор. Структура денежных потоков
Подобное структурирование денежных потоков позволяет избежать неопределенности в отношении режима налогообложения сумм, поступающих от инвестора, по сравнению с ситуацией, если бы все эти суммы изначально аккумулировал застройщик. Более того, подобная система расчетов зачастую позволяет понизить коммерческие риски инвестора, если он в качестве одной из сторон договора привлекает контролируемого им подрядчика.
Что касается оформления права собственности инвестора: инвестиционный договор прямо не предусмотрен во
Временном положении, однако анализ последнего (в частности, упоминание об инвесторах) все-таки позволяет сделать вывод о возможности осуществить регистрацию права собственности на основании инвестиционного договора. Прямое указание о регистрации права собственности на основании инвестиционного договора содержится, как правило, в нормативных актах местных органов власти, например в г. Киеве — в Распоряжении КГГА «Об утверждении Положения о порядке оформления права собственности на объекты недвижимого имущества» от 31.08.2001 г. № 1820. Более того, с точки зрения чиновников, занимающихся регистрацией права собственности на недвижимость, данные договоры являются наиболее привычным инструментом.
