Институциональные способы инвестирования: ФФС/ФОН

Институциональные способы инвестирования: ФФС/ФОН

Фонды финансирования строительства (ФФС) — это для нашего правопорядка достаточно новый механизм финансирования строящегося жилья. Он был привнесен отдельными «игроками» на рынке строящегося жилья и по сути дела настойчиво пропагандировался на рынке.

В данной статье мы подробно расскажем о системе ФФС и вскользь упомянем о фондах операций с недвижимостью (ФОН), тем более что в связи с экономическим кризисом 2008 — 2009 гг. и очередной волной рецессии мировой экономики легальные способы финансирования строительства жилья в Украине продолжают оставаться в фокусе внимания, когда речь заходит о поиске новых инвестиционных возможностей.

Итак, доверительное управление денежными средствами инвесторов — что это?

Дмитрий МИХАЙЛЕНКО, Борис БИДИЙ, Антон ИВАНЧЕНКО, юридическая фирма «ОМП»

Инвестирование через фонд финансирования строительства и фонд операций с недвижимостью

Правовой статус. Механизм инвестирования в строящееся жилье посредством специальных финансовых посредников — фондов финансирования строительства (далее — ФФС) был введен в законодательное поле в 2004 году специальным законом — Законом об управлении имуществом. Положения этого Закона также предусматривали создание своеобразных «отраслевых» инвестиционных фондов — фондов операций с недвижимостью (далее — ФОН).

Здесь необходимо отметить, что с целью усовершенствования предлагаемых законом механизмов финансирования строительства положения самого Закона об управлении имуществом многократно подвергались пересмотру, многочисленным и значительным изменениям и дополнениям. Например, в соответствии с очередными существенными изменениями, внесенными в Закон об управлении имуществом Законом № 692-VI, система пополнилась такими новыми элементами, как система учета прав требований доверителей, а также таким субъектом, как совместный инвестор ФОН и «связка» ФОН-ФФС.

Возвращаясь к описанию данных институтов, мы должны заметить, что ФФС и ФОН отличаются по составу участников, целям своего создания и системам функционирования. Рассмотрим особенности деятельности ФФС и ФОН более детально.

Фонд финансирования строительства (ФФС)

В соответствии с Законом об управлении имуществом ФФС — это средства, переданные управляющему ФФС в управление, которые использованы (или будут использованы) управляющим в будущем согласно Правилам ФФС и договорам об участии в ФФС. ФФС не является юридическим лицом.

Условия создания и функционирования ФФС определяются Правилами ФФС. Правила ФФС — публичное предложение для желающих стать доверителями такого ФФС на основании признания этих Правил.

Правила ФФС (ФОН) должны предусматривать ограничения доверительной собственности управляющего*.

* Такие же ограничения должны предусматриваться и договором с доверителем/учредителем управления в ФОН/ФФС.

Объект строительства определяется Законом об управлении имуществом в расширительном смысле: это может быть «строение, сооружение или комплекс сооружений, строительство которых организует застройщик и финансирование которых организует управляющий». Такое определение объекта строительства в законе несет в себе потенциальные риски нецелевого использования средств инвесторов путем направления их не на финансирование той очереди строительства, в котором находится объект инвестирования, а на предоставление их на «горящие» нужды застройщика.

Закон не устанавливает каких-либо количественных ограничений на объем привлекаемых управляющим средств. Такие ограничения устанавливаются подзаконными актами Национальной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины (далее — НКРРФУ или Госфинуслуг), регулирующей деятельность управляющих, создаваемых в форме небанковских финансовых учреждений. Так, п. 3.10 Лицензионных условий № 1225 устанавливает, что текущее соотношение привлеченных средств к собственному капиталу финансовых учреждений, осуществляющих привлечение средств инвесторов, не может превышать 50 : 1.

Для банковских учреждений существуют свои ограничения. Долгое время объемы деятельности по доверительному управлению имуществом сдерживались банковскими нормативами на уровне не более 50 % общей суммы активов банка (см. раздел 8 Инструкции о порядке регулирования деятельности банков, утвержденной постановлением Правления НБУ от 28.08.2001 г. № 368, в предыдущих и действующей редакциях). С конца 2011 года действует редакция упомянутой Инструкции, которая не ограничивает данный норматив. В то же время банки, объем доверительных операций которых достигает 100 % общей суммы активов банка или превышает его, имеют статус специализированного банка доверительного управления (и, соответственно, к таким банкам предъявляются повышенные требования относительно соблюдения нормативов деятельности).

Создавать ФФС могут банки и небанковские финансовые учреждения, которые отвечают требованиям Закона об управлении имуществом.

Регистрацию небанковских финансовых учреждений — управляющих ФФС/ФОН в государственном реестре финансовых учреждений и лицензирование такой деятельности осуществляет Госфинуслуг.

Согласно действующему законодательству размер собственного капитала финансового учреждения, которое может быть управляющим ФОН/ФФС, должен составлять не менее одного миллиона евро и быть полностью оплаченным денежными средствами до начала привлечения средств инвесторов (учредителей управления) (ст. 4 и ст. 25 Закона об управлении имуществом).

На практике тот факт, что уставный капитал сформирован финансовым учреждением полностью, Госфинуслуг увидит уже на момент внесения его в реестр финансовых учреждений. Для этого заявитель для получения им статуса финансового учреждения обязан подать НКРРФУ аудиторское заключение, подтверждающее, в том числе, формирование своего уставного капитала, а также наличие собственного капитала компании в сумме не менее 5 млн грн.** (см. пункты 2.1.4 и 3.1.6 Распоряжения ГКРРФУ от 05.12.2003 г. № 152).

** Как учреждения, привлекающего средства физических лиц.

В Законе об управлении имуществом не определены виды финансовых учреждений, которые имеют право создавать ФФС и ФОН. В связи с этим НКРРФУ разъяснила в своем письме от 15.02.2005 г. № 1057/11-11, что управляющими ФФС и ФОН могут быть финансовые учреждения, внесенные в Государственный реестр финансовых учреждений, за исключением тех, деятельность которых ограничена определенными в законодательстве специальными видами деятельности***. В то же время Госфинуслуг, действуя в рамках своих полномочий, распоряжением от 07.08.2004 г. № 1515 установила ограничения в отношении управляющих ФФС/ФОН на совмещение деятельности по управлению ФФС (ФОН) с предоставлением каких-либо иных финансовых услуг. Таким образом, в отношении управляющих финансовых компаний — небанковских учреждений действуют указанные ограничения.

*** Не могут быть управляющими ФФС и ФОН (согласно письму): кредитные союзы, ломбарды, доверительные общества, страховщики, негосударственные пенсионные фонды, лица, осуществляющие администрирование негосударственных пенсионных фондов, корпоративные инвестиционные фонды.

Процедура и условия получения соответствующей лицензии таким финансовым учреждением устанавливаются Лицензионными условиями № 1225. Так, например, согласно Лицензионным условиям № 1225 заявитель для получения лицензии обязан разработать и утвердить типовые Правила ФФС, образцы договоров с учредителями.

Создавать ФФС может также банк, имеющий лицензию на осуществление банковских операций, при условии получения письменного разрешения Национального банка Украины на проведение доверительных операций с денежными средствами. При этом данное письменное разрешение, выданное НБУ, дает право осуществлять соответствующий вид деятельности (совершать операции) — принимать средства доверителей (создавать ФФС).

Таким образом, условия создания и проведения деятельности ФФС для банка и финансового учреждения рознятся. И банк здесь имеет несколько неоспоримых преимуществ. Во-первых, он действует в рамках основной банковской лицензии, и получение указанного разрешения дает ему право дополнительно к своей основной деятельности осуществлять также еще и доверительное управление (доверительные операции). Объемы такой деятельности сдерживают только банковские нормативы. Во-вторых, согласно ст. 7 Закона об управлении имуществом банк может использовать свободные средства, находящиеся на счете фонда при осуществлении банковских операций, при этом отвечая за их сохранность собственными деньгами.

Создаваться ФФС могут двух видов: ФФС вида А и ФФС вида Б.

В ФФС вида А застройщик самостоятельно определяет текущую цену метрической единицы* объекта строительства, потребительские свойства объектов инвестирования, коэффициенты этажности и комфортности, при этом он принимает на себя риск на случай недостаточности привлеченных средств на сооружение объекта строительства и обязан своевременно ввести его в эксплуатацию независимо от объема финансирования. Таким образом, в этом случае застройщик имеет больше самостоятельности, однако несет и больше рисков в сравнении с ФФС вида Б, которые ничем не покрываются.

* Одного кв. м, одного кв. дм площади помещения.

В ФФС вида Б текущую цену метрической единицы объекта строительства, потребительские свойства объектов инвестирования и объекта строительства, коэффициенты этажа и комфортности определяет управляющий, этот же управляющий также принимает на себя риски относительно недостаточности привлеченных средств на сооружение объекта строительства. Застройщик же в ФФС вида Б обязан придерживаться рекомендаций управляющего, осуществить сооружение объекта в соответствии с графиками строительства и своевременно ввести его в эксплуатацию, в случае выполнения управляющим графика финансирования строительства и т. д.

Создание ФФС вида Б небанковским финансовым учреждением — управляющим требует еще и дополнительного получения в установленном порядке разрешения на принятие на себя коммерческих рисков при создании фонда финансирования строительства вида Б от Госфинуслуг (ст. 11 Закона об управлении имуществом, распоряжение НКРРФУ от 29.07.2004 г. № 1866). Получение такого же специального разрешения требует выпуск сертификатов ФОН. По мнению НКРРФУ, необходимость получения разрешения в указанных случаях вызвана принятием на себя компаниями-управляющими дополнительных рисков, связанных с такого рода деятельностью (см. письмо Госфинуслуг от 12.04.2010 г. № 4653/44-6).

С целью уменьшения рисков для ФФС вида Б законом предусмотрена возможность покрытия таких коммерческих рисков управляющего за счет страхового возмещения (ст. 11 Закона об управлении имуществом). Такое страхование осуществляется как добровольный вид страхования, путем заключения договора с выбранным управляющим страховщиком.

Надо сказать, что создание ФФС вида Б в настоящее время не приобрело популярности. Причина, на наш взгляд, кроется в том, что ни финансовым, ни банковским учреждениям не свойственно осуществление многочисленных и технически сложных функций по организации строительства.

* Страховая компания с отменой обязательных видов страхования перестала входить в число основных участников системы ФОН/ФФС, но фраза о ее причислении к таковым в законе осталась.

Основными участниками ФФС, согласно закону, являются: доверитель (учредитель управления), управляющий, застройщик и страховая компания*.

Доверителем (учредителем управления) является лицо, которое передает управляющему имущество (средства ФФС) в доверительную собственность на основании договора об участии в ФФС. Доверителем может быть и физическое, и юридическое лицо. Кроме этого, в период кризиса нашли еще одно лицо, которое может становиться доверителем ФФС, — это совместный инвестор ФОН (о совместном инвесторе ФОН, а также о системе ФФС-ФОН мы расскажем ниже).

Управляющий — это лицо, которое осуществляет управление привлеченными средствами согласно законодательству, действуя от своего имени в интересах учредителей управления имуществом в соответствии с Правилами ФФС. Управляющим может быть только финансовое учреждение, которое получило в установленном порядке разрешение (лицензию), о чем было сказано выше.

Застройщиком может быть лицо, которое согласно законодательству имеет право на выполнение функций заказчика строительства для сооружения объектов строительства и заключило договор с управляющим.

Застройщик для выполнения работ по строительству объекта может привлекать подрядчиков, субподрядчиков и других лиц, необходимых для сооружения объекта.

ФФС представляет собой модель, в рамках которой управляющий получает от доверителя денежные средства (которые, собственно, и образуют фонд) и осуществляет доверительное управление ими — направляет их на строительство объекта недвижимости, который впоследствии передается доверителю (см. рис. 1).

Рис. 1. Фонд финансирования строительства

Стрелками обозначено движение денег и путь получения недвижимого имущества доверителем.

1) ФФС является не лицом, а имуществом (денежными средствами), которое передается управляющему (ст. 2 Закона об управлении имуществом). Лицом же и, соответственно, субъектом налогообложения в этой модели выступает сам управляющий, который принимает деньги от доверителей и осуществляет операции со средствами фонда;

2) Закон об управлении имуществом не указывает правовую природу договора, заключаемого между управляющим и застройщиком. Мы должны отметить, что этот договор, опосредующий отношения управляющего и застройщика, вводится специальным законом*. В данном случае закон не определяет его тип и место в системе гражданско-правовых договоров и определяет лишь общие требования к его содержанию. Поэтому в отношении указанного договора мы можем говорить лишь об элементах других поименованных договоров, которые обычно включаются в его положения.

* В действующей редакции ст. 2 Закона об управлении имуществом содержит указание на то, что данный договор обязан заключаться в предусмотренных этим законом случаях, т. е. подчеркивается законный характер такого договора.

В ст. 9 Закона об управлении имуществом перечисляются отличительные признаки такого договора:

«Управляющий заключает с застройщиком договор, согласно которому застройщик обязуется построить один или несколько объектов строительства, ввести их в эксплуатацию в установленном законом порядке и передать объекты инвестирования учредителям этого фонда в сроки и на условиях, определяемых настоящим Законом, Правилами фонда и договором на управление имуществом, а управляющий обязуется осуществлять финансирование строительства этих объектов на условиях договора».

Приведенная выше формулировка вполне могла бы укладываться в рамки обыкновенного договора подряда в капитальном строительстве. В то же время согласно ст. 2 Закона об управлении имуществом договор между управляющим и застройщиком заключается относительно организации сооружения (строительства) объектов. Здесь можно говорить о том, что предмет такого договора также содержит элементы поручения.

Мы можем с уверенностью утверждать, что основная специфика данного договора не столько подрядная, сколько организационная**. С этой точки зрения данный договор может отождествляться с «транзитным» договором — в данном случае, предполагающий транзитный характер получаемых денежных средств на нужды финансирования строительства и такой же транзитный характер на обратную передачу ему объектов инвестирования подрядчиком.

** Отметим, что после изменений, внесенных в Закон об управлении имуществом, из ст. 13 исчезло упоминание о «заказе» организации строительства застройщику, что также, на наш взгляд, может свидетельствовать о том, что договору присуща не столько подрядная специфика, сколько организационная.

Таким образом, по нашему мнению, данный договор может содержать элементы комиссии (поручения), подряда***, а также договора уступки (купли-продажи) имущественных прав на объекты инвестирования.

*** При этом на практике большинство застройщиков выбирают модель налогообложения, присущую договорам подряда.

Обязательства застройщика перед управляющим ФФС по заключаемому между ними договору на осуществление (организацию) строительства обеспечиваются несколькими заключаемыми между этими сторонами обязательными договорами (ст. 10 Закона об управлении имуществом). К ним относятся:

— ипотечный договор, предметом ипотеки по которому могут быть имущественные права на недвижимость (застройщика) или, по согласию управляющего, объект незавершенного строительства, а также это может быть иное недвижимое имущество, которое принадлежит застройщику на праве собственности;

— договор уступки имущественных прав на недвижимость, являющуюся объектом строительства, с отлагательным условием;

— договор поручения с отлагательным условием, с правом выдачи по нему безотзывной доверенности.

В случае обнаружения управляющим ситуации нарушения застройщиком своих обязательств, оговоренных как наступление рисков, предусмотренных договором, застройщик должен передать управляющему имущество и имущественные права на объект строительства (ст. 10 Закона об управлении имуществом). Обычно обстоятельства, о которых идет речь, формулируются как риски, критичные для инвесторов (доверителей). Закон дает представление о таких рисках: они сформулированы в ст. 18 Закона об управлении имуществом, и, как правило, в договоре указывается именно на эти ситуации:

— «изменение технических характеристик объектов строительства и/или объектов инвестирования;

— ухудшение потребительских свойств объектов строительства и/или объектов инвестирования;

— рост стоимости строительства более чем на двадцать процентов;

— увеличение сроков строительства более чем на девяносто дней».

В случае наступления указанных рисков (ситуаций, имеющих значительный риск) к управляющему переходят функции застройщика по указанному выше договору поручения, и он согласно закону может осуществлять их лично или делегировать третьим лицам*. Управляющий предъявляет требования передать ему объект незавершенного строительства, все полномочия застройщика и оставшиеся неиспользованные денежные средства. Если предъявленные требования остаются невыполненными застройщиком, управляющий может обратить взыскание на предмет ипотеки.

* Предполагается именно делегирование этих функций, поскольку управляющий ведет исключительную деятельность в сфере предоставления финансовых услуг.

Для открытия финансирования объекта строительства** застройщик обязан предоставить управляющему ряд документов (их копий, заверенных застройщиком в установленном порядке):

документы, дающие возможность идентифицировать юридическое лицо — застройщика***;

документы, подтверждающие право пользования земельным участком, на котором должен быть сооружен объект строительства, или договор на передачу функций заказчика;

положительный вывод комплексной государственной экспертизы проектной документации****;

разрешение на проведение строительных работ; лицензию подрядной организации (ст. 16 Закона об управлении имуществом).

** По сути для заключения договора на организацию строительства объекта.

*** Использование данной терминологии указывает на то, что застройщик «идентифицируется» в соответствии с требованиями проведения финансового мониторинга.

Требования к проведению такой идентификации устанавливаются ст. 6 Закона Украины «О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем». Более подробный порядок проведения идентификации устанавливается для небанковских финансовых учреждений Положением об осуществлении финансового мониторинга финансовыми учреждениями, утвержденным распоряжением ГКРРФУ от 05.08.2003 г. № 25, для банков — Положением об осуществлении банками финансового мониторинга, утвержденным постановлением Правления НБУ от 14.05.2003 г. № 189.

**** Требование устарело, этот разрешительный документ заменен действующим законодательством, регулирующим строительную деятельность, другим — экспертным отчетом, не имеющим статуса разрешительного документа. Закон об управлении имуществом не привели в соответствие с изменившимся законодательством.

Кроме того, застройщик обязан уведомить управляющего обо всех своих обязательствах перед третьими лицами в отношении объекта строительства, а также обо всех известных ему обязательствах собственника земли, если застройщик не является собственником (абз. 3 ст. 16 Закона об управлении имуществом).

ФФС считается созданным после утверждения управляющим Правил ФФС, заключения договора с застройщиком и открытия счета ФФС (ст. 11 Закона об управлении имуществом).

Управляющий определяет банк, в котором будут открыты счета других участников ФФС: застройщика, подрядчиков (генподрядчика), других участников предпринимательской деятельности, связанной с сооружением объекта строительства (поставщиков) (ст. 9 Закона об управлении имуществом). Управляющий-банк открывает счета ФФС в своем балансе (ст. 11 Закона об управлении имуществом).

Финансирование строительства осуществляется за счет полученных в управление денежных средств доверителей, за исключением оперативного резерва (ст. 17 Закона об управлении имуществом).

Оперативный резерв формируется и поддерживается в размере 5 % полученных в управление денежных средств доверителей, согласно нормативным документам НКРРФУ для небанковских финансовых учреждений (см. п. 3.9 Лицензионных условий № 1225).

Управляющие-банки устанавливают размер оперативного резерва самостоятельно (ст. 13, 17 Закона об управлении имуществом). Используется оперативный резерв для осуществления выплат доверителям из ФФС***** и перераспределения полученных в управление денег между объектами строительства, в результате замены объекта инвестирования.

***** Например, при выходе доверителя из ФФС.

Рис. 2. ФФС как система счетов

Схематически можно выделить следующие этапы создания и функционирования ФФС:

1) заказ управляющего ФФС строительства объекта застройщику.

Предварительный объем заказа определяется на основании перечня объектов инвестирования в объекте строительства, который передается застройщиком управляющему ФФС.

Заказ осуществляется путем заключения указанного выше договора между управляющим и застройщиком, определения характеристик объектов строительства и предварительного объема заказа.

При этом имущественные права на объекты инвестирования передаются застройщиком управляющему ФФС для их дальнейшей передачи доверителям в соответствии с Правилами ФФС. Отчуждение или какое-либо обременение объектов инвестирования, имущественные права на которые переданы управляющему ФФС, осуществляется только с письменного согласия управляющего;

2) передача доверителем (учредителем управления) средств в управление управляющему ФФС на основании договора об участии в ФФС и закрепление объекта инвестирования за доверителем, открытие счета доверителя в системе учета прав требования доверителей ФФС.

Заключение договора об участии в ФФС осуществляется при условии предоставления лицом документов, идентифицирующих личность, в соответствии с Правилами ФФС.

К договору об участии в ФФС законом устанавливается ряд требований (см. ст. 14 Закона об управлении имуществом).

Объект инвестирования (являющийся объектом договора), избранный доверителем, подлежит закреплению за доверителем в соответствии с Правилами ФФС. В результате закрепления объекта инвестирования за доверителем последний принимает на себя обязательства в дальнейшем вносить средства в ФФС в необходимом размере, а управляющий изымает (исключает) этот объект из перечня объектов инвестирования, которые имеются в наличии у управляющего ФФС и открыты застройщиком для привлечения финансирования.

Закрепление за доверителем избранного им объекта инвестирования подтверждает заказ на сооружение данного объекта инвестирования как составной части объекта строительства.

Размер требований доверителя на объект инвестирования определяется количеством закрепленных за доверителем метрических единиц объекта инвестирования.

Для учета средств, переданных доверителем в управление, управляющий ФФС открывает доверителю счет в системе учета избранного им ФФС. Средства в ФФС вносятся в национальной валюте Украины в наличной или безналичной форме.

Одной из новелл Закона об управлении имуществом стала система учета прав требований доверителей. Согласно ст. 15 Закона об управлении имуществом учет прав доверителей будет вестись в специальной системе учета этих прав. Система учета прав доверителей — составленный на соответствующую дату перечень доверителей и принадлежащих им прав требований на закрепленные за ними единицы измерения объектов инвестирования (ст. 2 Закона).

Действует система по принципу лицевого счета, открываемого на имя доверителя. Лицо может быть доверителем в разных ФФС, а также в одном ФФС иметь несколько счетов в системе учета прав (ст. 14).

Закон регламентирует случаи, требующие внесения изменений в статус доверителя в этой системе учета.

Некоторое беспокойство в этой системе может вызывать только один момент. Этим моментом является то, что управляющий наделен возможностью в одностороннем порядке откреплять от доверителя объект инвестирования за «нарушение» последним обязательств по договору. При этом объект будет считаться открепленным с момента внесения изменений в систему учета прав доверителей (ст. 20 Закона об управлении имуществом), а сам объект будет предлагаться к продаже, доверителю возвращаются только первоначально внесенные деньги за вычетом вознаграждения, взимаемого управляющим (ч. 4 ст. 20 и ст. 21 Закона об управлении имуществом). Думаем, здесь существует явный перекос полномочий управляющего ФФС в отношении доверителей. Наверное, закон должен предусматривать, что такие права должны предоставляться управляющему только при грубом нарушении договорных обязательств доверителем, с обязательным документальным подтверждением таких нарушений.

После внесения доверителем части средств в ФФС управляющий выдает доверителю свидетельство об участии в ФФС — документ, подтверждающий участие доверителя в ФФС (ст. 15 Закона об управлении имуществом).

После полного внесения инвестиции по договору управляющий передает имущественные права на объект инвестирования по договору об уступке имущественных прав для последующего получения его в собственность от застройщика (ст. 13 Закона об управлении имуществом);

3) организация строительства объекта застройщиком и его финансирование управляющим.

Строительство объекта организует застройщик самостоятельно в соответствии с проектной документацией на объект и условиями заказа на сооружение объекта. Однако при этом управляющий ФФС обязан осуществлять контроль за соблюдением застройщиком условий договора и ходом строительства с целью предотвращения присущих ему рисков.

Управляющий, действуя в интересах доверителей, имеет право контролировать соблюдение сроков строительства, технических характеристик объекта строительства, целевое использование направленных из фонда денежных средств (ст. 13, ст. 16, ст. 18 Закона об управлении имуществом). Также управляющий по письменному запросу доверителей имеет право проверять финансовое состояние застройщика, требовать от него предоставления финансовых и аудиторских отчетов (ст. 16 Закона об управлении имуществом).

По каждому объекту строительства застройщик обязан вести отчетность по установленной законодательством форме, которая регулярно должна предоставляться управляющему ФФС (ч. 8 ст. 16 Закона об управлении имуществом). Согласно нормативному документу, разработанному НКРРФУ с целью реализации требований указанной выше статьи закона, — Распоряжению Комиссии от 7 июня 2009 года № 532, застройщик обязан подавать отчетность по каждому объекту строительства ФФС в форме и в сроки, установленные этим распоряжением;

4) ввод застройщиком объекта строительства в эксплуатацию.

После ввода объекта строительства в эксплуатацию застройщик заказывает техническую документацию на объект строительства и на каждый объект инвестирования*, письменно уведомляет управляющего и предоставляет данные относительно фактической общей площади объектов инвестирования, полученные в результате технической инвентаризации, проводимой БТИ**.

* Имеется в виду технический паспорт на квартиру, который заказывается и изготавливается помимо технического паспорта на дом.

** В редакции ст. 19 Закона об управлении имуществом это звучит как «данные, полученные от органа, регистрирующего права собственности на недвижимое имущество». Напомним, до 1 января 2013 года в состав БТИ входило специальное подразделение, осуществлявшее регистрацию прав на недвижимое имущество.

Управляющий, в свою очередь, предоставляет застройщику перечень доверителей, имеющих право на получение в собственность закрепленных за ними объектов инвестирования, и уведомляет каждого доверителя о введении объекта строительства в эксплуатацию, и на письменное требование последнего предоставляет ему копию соответствующего акта (ст. 19 Закона об управлении имуществом);

5) окончательный расчет между доверителем и управляющим ФФС в соответствии с данными фактической площади объектов инвестирования и получение доверителями в собственность закрепленных за ними объектов инвестирования.

На основании данных относительно фактической общей площади объектов инвестирования доверитель осуществляет окончательные расчеты с управляющим ФФС по текущей цене недвижимости и получает от управляющего справку о праве получения в собственность объекта инвестирования в обмен на свидетельство об участии в ФФС. Справка выдается установленной формы и должна содержать установленные законом обязательные реквизиты***. Согласно действующей редакции Закона об управлении имуществом указанная справка является единственным документом, который требуется предоставить застройщику для оформления права собственности на объект инвестирования (ст. 19 Закона об управлении имуществом).

*** В том числе: номер справки и дату ее выдачи; сведения о личности управляющего и доверителя; данные о виде объекта инвестирования (квартира, нежилое помещение); данные, позволяющие однозначно идентифицировать объект инвестирования (строительный или почтовый адрес, этаж, месторасположение).

Согласно закону оформление права собственности на жилые помещения осуществляется застройщиком своими силами и за свой счет, на нежилые — доверителем самостоятельно и за его счет на основании документов, полученных от застройщика.

Положения закона включают детальный порядок по передаче жилья доверителю, предшествующий оформлению права собственности на недвижимость, инвестирование которой осуществлялось в рамках ФФС (ст. 19 Закона об управлении имуществом). Состоит он в следующем. Для дальнейшего оформления права собственности на закрепленный за доверителем объект инвестирования последний (доверитель) передает полученную им справку застройщику. Застройщик передает по акту приема-передачи сам объект инвестирования доверителю (инвестору). В случае наличия обоснованных претензий относительно недостатков объекта инвестирования со стороны доверителя застройщик обязан устранить имеющиеся дефекты.

Для полноты изложения добавим, что подобная практика передачи жилья инвестору существовала задолго до принятия Закона об управлении имуществом и в дальнейшем просто-напросто нашла свое законодательное закрепление в рамках закона;

6) прекращение функционирования ФФС.

Функционирование ФФС прекращается по решению управляющего в случае достижения цели, для которой фонд был создан (ст. 22 Закона об управлении имуществом).

ФФС считается прекратившим свое функционирование после выполнения своих обязательств перед всеми доверителями. Все действия по договору между управляющим и застройщиком также прекращаются (ст. 13 Закона об управлении имуществом). При этом управляющий после введения объекта строительства в эксплуатацию (и расчета со всеми доверителями) перечисляет на условиях договора застройщику деньги оперативного резерва, сформированного за указанным объектом строительства.

Одной из новелл Закона об управлении имуществом в редакции Закона № 692-VI стало то, что ФФС может использоваться и после принятия объекта строительства в эксплуатацию. Застройщик в этом случае может осуществлять продажу объектов инвестирования, которые не вошли в объем подтвержденного заказа на строительство, как самостоятельно, так и через ФФС.

Фонд операций с недвижимостью (ФОН)

Цель создания ФОН отлична от цели создания ФФС. ФОН создается не с целью получения установителями управления жилья в собственность, цель создания ФОН — получение дохода собственниками сертификатов этого ФОН (учредителями управления) от операций (действий) управляющего с недвижимостью.

В соответствии с Законом об управлении имуществом ФОН — это денежные средства, полученные управляющим ФОН в управление, а также недвижимость и другое имущество, имущественные права и доходы, приобретенные от управления этими средствами, в том числе к такому имуществу относятся имущественные права и права требования, вытекающие из договоров об участии в ФФС.

Внутреннее правовое регулирование функционирования системы ФОН согласно закону строится по тем же принципам, что и ФФС, поэтому многие нормы, установленные законом в отношении системы ФФС, действуют и в отношении системы ФОН.

ФОН (так же, как и ФФС) создается финансовым учреждением, имеющим уставный капитал не менее 1 млн евро и отвечающим требованиям Закона об управлении имуществом к таким учреждениям, и является эмитентом сертификатов ФОН. Эмитент сертификатов ФОН одновременно является его управляющим. Сам ФОН не является юридическим лицом (ст. 25 Закона об управлении имуществом).

Для создания ФОН финансовое учреждение утверждает Правила ФОН, инвестиционную декларацию и проспект эмиссии сертификатов ФОН, организует размещение сертификатов ФОН путем открытой продажи или непосредственного предложения сертификатов ФОН заранее определенному кругу лиц. Привлекаемые путем размещения эмиссии сертификатов ФОН деньги управляющий ФОН использует в интересах собственников сертификатов ФОН на условиях управления имуществом с целью получения прибыли.

Если проспектом эмиссии и инвестиционной декларацией предполагается, что деньги ФОН будут использоваться с целью строительства определенного объекта, то ФОН создается по конкретному объекту строительства, что определяется в проспекте эмиссии. В случае осуществления инвестиций ФОН в такой строящийся объект недвижимости управляющий заключает договор с застройщиком с учетом тех же правил, которые устанавливаются законом к заключению такого договора в рамках ФФС (включая договоры обеспечения).

В этом случае управляющий может выпускать сертификаты ФОН на сумму, не превышающую стоимость строительства такого объекта (ст. 25 Закона об управлении имуществом). В любом случае объем осуществляемого в рамках эмиссии выпуска сертификатов ФОН должен быть не меньше суммы, эквивалентной 100 тыс. евро (по курсу НБУ на день принятия решения об эмиссии) (ст. 39 Закона об управлении имуществом).

ФОН для финансирования объекта строительства может быть создан на этапе, когда проектная документация еще не утверждена (при наличии документов, подтверждающих права на земельный участок). Однако в этом случае учредители управления ФОН принимают на себя дополнительные риски, что должно быть отражено в Правилах ФОН и проспекте эмиссии сертификатов ФОН.

Если планируется участие ФОН как совместного инвестора ФОН в ФФС или в системе ФОН-ФФС, то это должно найти свое отражение в Правилах ФОН. Если это является единственным направлением инвестиций средств ФОН, то договор с застройщиком, управляющим ФОН, не заключается.

Основными участниками системы ФОН остаются те же субъекты, что и в ФФС: управляющий ФОН (эмитент сертификатов ФОН), собственник сертификатов ФОН (учредитель управления), застройщик и страховая компания.

Фонд операций с недвижимостью (ФОН) представляет собой более сложную модель, нежели ФФС, поскольку недвижимость, построенную на деньги доверителей, управляющий эксплуатирует с целью получения прибыли (например, сдает в аренду, продает) и распределяет доход от указанной деятельности между доверителями.

В действующей редакции Закона об управлении имуществом раскрывается понятие операций с недвижимостью (ст. 25), к которым, помимо финансирования строительства (и операций с имущественными правами на финансируемые объекты), в том числе, относятся и действия с приобретаемыми в собственность объектами недвижимости. Итак, под операциями с недвижимостью закон подразумевает:

а) финансирование строительства на условиях договора с застройщиком для дальнейшего приобретения управляющим ФОН в собственность сооружаемых объектов или осуществления операций с приобретаемыми в результате такого участия в строительстве правами требования (или получаемыми в порядке, предусмотренном договором, от застройщика денежными средствами*);

и/или

б) участие в ФФС для дальнейшего приобретения в собственность приобретаемых таким образом объектов инвестирования.

* Очевидно, речь идет о случаях, когда застройщик не выполнил своих обязательств перед управляющим.

В отношении полученной в собственность управляющим ФОН недвижимости закон предусматривает возможность осуществления последним следующих действий: передача в платное пользование третьим лицам, продажа, осуществление других операций, не запрещенных законом.

В целом этот механизм, по сути, близок к ИСИ, все активы которого состоят из денежных средств и объектов недвижимости и деятельность которого регулируется специальным законодательством — Законом об управлении имуществом.

Сертификаты ФОН, которые управляющий выпускает при создании ФОН, являются ценными бумагами (ст. 3 Закона о ценных бумагах, ст. 2 Закона об управлении имуществом). Порядок регистрации выпуска сертификатов ФОН и проспекта их эмиссии, погашения сертификатов ФОН определяется Положением № 244.

Сертификаты ФОН дают их собственнику (учредителю управления) право по окончании срока, на который был создан ФОН, получить доход при выкупе сертификатов ФОН, который соответствует стоимости чистых активов, приходящейся на количество инвестиционных сертификатов, принадлежащих учредителю управления на условиях, предусмотренных Правилами ФОН и проспектом их эмиссии. Кроме того, сертификаты ФОН дают право их собственнику получать часть дохода в денежной форме в результате операций с недвижимостью ФОН, осуществляемых управляющим, в виде промежуточных выплат, если это предусмотрено Правилами ФОН.

Здесь нужно сказать, что изменения, внесенные Законом № 692-VI, устранили одну неточность, допущенную законодателем в части несправедливого отнесения сертификатов ФОН к ипотечным ценным бумагам. И теперь справедливость восстановлена — сертификаты ФОН отнесены к паевым ценным бумагам вместе с инвестиционными сертификатами, с которыми они имеют сходную правовую природу** (ст. 3 Закона о ценных бумагах). Сертификаты ФОН (так же, как и инвестиционные сертификаты), в отличие от акций, подтверждают владение корпоративными правами, а свидетельствуют о праве получения дохода от инвестиций в операции с недвижимостью пропорционально количеству сертификатов***.

** Паевые ценные бумаги дают право их собственнику на получение прибыли, размер которой не гарантирован.

*** Ведь ФОН — это всего лишь аккумулированная масса денежных средств и имущества. Деньги и имущество ФОН не могут считаться уставным капиталом (фондом) компании.

В дополнение к сказанному заметим, что ниже будет продемонстрировано, что налогообложение доходов, распределяемых между собственниками сертификатов ФОН, строится по правилам, предусмотренным для выплаты дивидендов. Хотя, подчеркнем, что собственно дивидендами такие платежи не являются.

Рис. 3. Фонд операций с недвижимостью

С организационной точки зрения ФОН представляет собой достаточно хлопотный процесс.

Создавать ФОН, как и ФФС, может банк или небанковское финансовое учреждение. Почти все сказанное выше об управляющем ФФС справедливо и в отношении управляющего ФОН.

Помимо внесения в государственный реестр финансовых учреждений и получения соответствующей лицензии, небанковское финансовое учреждение должно получить в ГКРРФУ разрешение на эмиссию сертификатов ФОН и организовать сам выпуск сертификатов (разработать и утвердить проспект эмиссии, инвестиционную декларацию, зарегистрировать в ГКЦБФР эмиссию и проспект эмиссии и т. д.).

ФОН считается созданным после утверждения Правил ФОН, инвестиционной декларации, проспекта эмиссии сертификатов ФОН, регистрации выпуска сертификатов ФОН и проспекта их эмиссии, открытия счета ФОН, заключения договора управляющего ФОН с застройщиком, в случаях, предусмотренных законом и Правилами ФОН, оформления договоров, обеспечивающих исполнение обязательств застройщика по договору с управляющим (ст. 25 Закона об управлении имуществом). Порядок регистрации выпуска сертификатов ФОН и проспекта их эмиссии, погашения сертификатов ФОН определяется Положением № 244.

Совместный инвестор ФОН. Система ФОН-ФФС

Появление совместного инвестора ФОН является новеллой Закона об управлении имуществом, так же, как и системы ФОН-ФФС.

Согласно ст. 2 Закона об управлении имуществом совместный инвестор ФОН — это совокупность собственников сертификатов ФОН, от имени которых выступает управляющий ФОН. У собственников сертификатов ФОН, которые составляют совместного инвестора ФОН, не возникает право собственности на заранее определенную долю активов ФОН и они не могут самостоятельно распоряжаться этими активами.

Система ФОН-ФФС — это урегулированные законом и договорами действия доверителей и управляющего системы ФОН-ФФС при организации строительства (ст. 2 Закона об управлении имуществом). Правоотношения системы ФОН-ФФС возникают при условии, что ФОН и ФФС имеют одного управляющего и деньги ФОН направляются в ФФС. Эти отношения не распространяются на других доверителей ФФС, если таковые имеются.

Доверителями системы ФОН-ФФС являются собственники сертификатов ФОН (учредители управления ФОН), от имени которых выступает управляющий системы ФОН-ФФС.

Система ФОН-ФФС является искусственной конструкцией, позволяющей «вбрасывать» в ФФС деньги, аккумулированные ФОН. Появление такого симбиоза связано с желанием изыскать дополнительные возможности для привлечения «свободного» капитала в строительство. В этой конструкции предусматривается, что совместный инвестор ФОН может выступить доверителем ФФС, главное — чтобы это было предусмотрено правилами ФОН (ст. 25 Закона об управлении имуществом).

Страхование ответственности в рамках механизмов ФФС/ФОН

В отношении страховых компаний (страховщиков) как основных участников системы финансирования ФОН/ФФС и места страхования в данной системе необходимо сказать следующее. Первоначальная редакция закона предусматривала несколько видов обязательного страхования в рамках функционирования системы ФФС/ФОН.

В разных редакциях закона фигурировали такие виды обязательного страхования, как:

— страхование строительно-монтажных работ на все время сооружения объекта строительства и на гарантийный период от рисков его повреждения или уничтожения (в пользу управляющего как доверительного собственника)*;

— страхование ответственности перед третьими лицами — учредителями фонда при проведении строительно-монтажных работ от рисков нарушения сроков строительства и причинения морального и материального вреда третьим лицам в результате некачественного выполнения строительно-монтажных работ (в пользу учредителей фонда).

* По смыслу оно близко к обязательному страхованию строительно-монтажных работ заказчиком/подрядчиком.

При осуществлении управления ФФС вида Б для покрытия коммерческих рисков недостаточности привлеченных денег на сооружение объекта строительства (в пользу управляющего);

— страхование имущественных рисков по договору участия в ФФС;

— страхование ответственности управляющего (за счет собственных денег) за убытки, которые могут быть причинены собственникам сертификатов ФОН действиями или бездействием управляющего.

Впоследствии нормы Закона об управлении имуществом неоднократно пересматривались на предмет включения (исключения) указанных в законе видов страхования в обязательные виды страхования.

В действующей редакции все перечисленные виды изъяты из закона, как обязательные виды страхования. Ниже приводим выдержку из письма НКРРФУ от 04.08.2010 г. № 10175/44-8 (п. 3), где регулятор высказывает свою позицию по одному из последних «задержавшихся» в законе видов обязательного страхования:

«3. Законом Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по совершенствованию государственного регулирования в сфере строительства жилья» от 29.06.2010 № 2367-VI статья 101 Закона исключена. Таким образом, страхование имущественных рисков, возникающих в процессе функционирования ФФС, может осуществляться как добровольный вид страхования».

Указанный подход мы склонны распространять и на страхование других рисков, сопровождающих инвестирование посредством ФФС/ФОН, — они могут быть застрахованы участниками в добровольном порядке.

Что касается страхования объекта строительства или комплекса строительно-монтажных работ при проведении строительства, то такое страхование должно согласно ГКУ осуществляться одной из сторон договора подряда (ст. 881 ГКУ).

Кроме того, ст. 30 Закона об управлении имуществом обязывает страховать недвижимость, приобретенную ФОН, от рисков гибели или повреждения на его полную стоимость (в пользу управляющего как доверительного собственника).

Налогообложение

1. Налоговые последствия для управляющего ФФС.

Налогообложение стоимости объектов инвестирования. Средства, полученные управляющим от инвесторов (доверителей) для финансирования строительства объекта инвестирования, не отражаются в налоговом учете управляющего.

Прежде всего следует отметить п.п. 153.13.10 НКУ, которым из-под специальных правил налогообложения доверительных операций выведены операции фондов финансирования строительства и фондов операций с недвижимостью. То есть на ФФС и ФОН не распространяются отдельные правила налогообложения доверительных операций.

Что же касается средств, поступающих от инвесторов в качестве оплаты объектов инвестирования, то они не подлежат отражению в учете управляющего ФФС в силу предписания пп. 153.4.1, 153.4.2 НКУ:

«153.4.1. С учетом особенностей, установленных настоящим разделом, не включаются в доход и не подлежат налогообложению средства либо имущество, привлеченные плательщиком налога в связи с:

привлечением плательщиком налога средств либо имущества в доверительное управление, основной суммы депозита (вклада), в том числе путем выпуска сберегательных (депозитных) сертификатов (ипотечных сертификатов с фиксированной доходностью), или на другие срочные либо доверительные счета, размещением или последующей продажей долговых ценных бумаг, а также возвратом плательщику налога средств либо имущества из доверительного управления, а также основной суммы депозита (вклада), или с других срочных либо доверительных счетов, открытых другими лицами в пользу такого плательщика налога;

привлечением плательщиком налога средств либо имущества на основании договора концессии, комиссии, поручения, об открытии счета в ценных бумагах, о предоставлении клиринговых услуг по соглашениям относительно финансовых инструментов, консигнации, доверительного управления, хранения (ответственного хранения), договора по обеспечению выполнения обязательств, а также согласно другим гражданско-правовым договорам, не предусматривающим передачу права собственности на такие средства либо имущество, с учетом положений пункта 153.7 этой статьи.

153.4.2. С учетом особенностей, установленных настоящим разделом, не включаются в расходы средства либо имущество, предоставленные плательщиком налога в связи с:

возвратом плательщиком налога средств либо имущества из доверительного управления, основной суммы депозита (вклада), в том числе привлеченных путем выпуска сберегательных (депозитных) сертификатов, ипотечных сертификатов с фиксированной доходностью, или средств с других срочных или доверительных счетов, погашением (выкупом) долговых ценных бумаг, а также размещением плательщиком налога средств либо имущества в доверительное управление, основной суммы депозита (вклада), или на другие срочные и доверительные счета, открытые в пользу такого плательщика налога;

предоставлением плательщиком налога имущества на основании договоров концессии, комиссии, консигнации, доверительного управления, хранения (ответственного хранения) или согласно другим гражданско-правовым договорам, не предусматривающим передачи права собственности на такое имущество другому лицу, с учетом положений пункта 153.7 этой статьи».

Таким образом, денежные средства, перечисляемые управляющему для финансирования строительства, оседают у него без обложения налогом на прибыль.

Следовательно, в данном случае возможно практиковать известную схему налоговой оптимизации, когда управляющий (посредник) финансирует строителя постепенно, по мере возникновения у последнего возможности отразить затраты, и тем самым предотвращает нежелательные перекосы в налогообложении. Но при этом сам управляющий имеет не много возможностей распорядиться осевшей у него разницей. Ведь его хоздеятельность строго ограничена регуляторно.

2. Вознаграждение управляющего в рамках ФФС нужно включать в валовые доходы.

В свое время в п.п. 7.9.3 Закона о налоге на прибыль, посвященном доверительному управлению активами, была отдельная норма, хоть в какой-то мере определяющая порядок налогообложения вознаграждения управляющего: «относит в состав своих валовых доходов конечный финансовый результат такой доверительной операции, определяемый по итогам налогового периода, в течение которого осуществляется возврат доверителю части дохода, фактически полученного доверенным лицом от операций по размещению денежных средств или имущества такого доверителя, и равный вознаграждению за осуществление таких доверительных операций, удерживаемому в пользу доверенного лица за счет выплаты такого дохода».

Однако в НКУ данная норма не перешла, что вовсе не свидетельствует об отсутствии необходимости учесть такое вознаграждение при определении объекта обложения. Плата управляющему ФФС — это плата за услуги по доверительному управлению. И она подлежит обложению налогом на прибыль в общем порядке, как и плата, полученная за любые другие услуги. По общему правилу доход от оказания услуг отражается по дате составления документа, подтверждающего оказание услуг по управлению имуществом (см. п. 137.1 НКУ). Если же такой документ не оформляется, то не лишним было бы в договоре прямо оговорить момент, когда услуги управляющего считаются оказанными должным образом.

Согласно п.п. 196.1.9 НКУ не является объектом налогообложения «предоставление банками (финансовыми учреждениями) услуг в рамках управления фондами банковского управления, фондами операций с недвижимостью, фондами финансирования строительства (в том числе за перечисление средств на финансирование строительства из фонда финансирования строительства), за осуществление платежей по ипотечным сертификатам в соответствии с законодательством;».

Кроме того, вознаграждение управляющего может не облагаться НДС на основании п.п. 196.1.1 НКУ, в соответствии с которым объектом налогообложения не являются, в частности, операции в рамках деятельности по управлению активами. Возможность применения данной льготы применительно к ФФС в свое время подтверждалась налоговиками (см. публикации в журнале «Вестник налоговой службы Украины», 2004, № 44; 2005, № 1 — 2). Следует отметить, что названные публикации касались п.п. 3.2.1 Закона об НДС. Однако п.п. 196.1.1 НКУ является прямым аналогом п.п. 3.2.1 Закона об НДС.

Следующий вопрос: на какие конкретно выплаты распространяются упомянутые льготы по НДС?

Многие специалисты обращают внимание на то, что п.п. 196.1.1 НКУ, как и п.п. 3.2.1 Закона об НДС, написан обобщенно, что позволяет освобождать от налога не только вознаграждение управляющего, но и суммы, получаемые им от доверителя. То есть НДС не облагаются ни вознаграждение, ни средства ФФС, возмещающие стоимость строительства. Данный подход достаточно удобен для управляющих и большинства доверителей из числа тех, кто не претендует на налоговый кредит по полученному в итоге жилью.

Тем не менее на практике ряд доверителей (из числа юридических лиц, планирующих сдавать жилые помещения в аренду) заинтересован в оформлении налогового кредита на проинвестированные квартиры. Данную проблему теоретически можно было решить через механизм, прописанный в п. 189.4 НКУ, представив деятельность управляющего как своеобразную комиссию на покупку. В таком случае управляющий смог бы транслировать налоговый кредит доверителям.

Однако в большинстве своем управляющие не горят желанием обеспечить доверителей налоговым кредитом, поскольку в таком случае управляющему потребуется заявлять налоговые обязательства, выдавать налоговые накладные, декларировать НДС — в общем, возникает ряд обязанностей, за которые управляющий не готов браться.

В этом их поддерживали и налоговики. Так, в разъяснении от 11.08.2006 г. № 15201/7/23-5016 ГНАУ переложила обязанность обеспечения доверителей налоговыми накладными на застройщика:

«По требованию участника фонда финансирования строительства застройщик выписывает налоговую накладную такому участнику фонда финансирования (при условии оформления всех документов, подтверждающих передачу права собственности на жилье от застройщика к участнику).

Относительно порядка применения норм пункта 4.7 статьи 4 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» Государственная налоговая администрация Украины отмечает, что нормы данного пункта могут применяться в ситуации, когда финансовая компания, помимо осуществления деятельности управляющего фондом финансирования строительства, также осуществляет приобретение жилья по договорам поручения с юридическими и физическими лицами».

Отмечаем дискуссионность данного решения, поскольку в случае применения застройщиком правила первого события (а этот метод использует абсолютное большинство застройщиков) выдача налоговой накладной застройщиком не совпадает с моментом возникновения у него налоговых обязательств, и таким образом нарушаются требования п. 201.4 НКУ и этим, опять-таки, создаются риски для налогового кредита доверителя. Кроме того, если застройщик успел выписать все налоговые накладные по факту получения предоплаты управляющему, то повторная выписка налоговой накладной уже доверителю выглядит как форменное безобразие.

В качестве возможных вариантов решения данной проблемы может быть заключение трехстороннего договора между доверителем, управляющим и застройщиком, при помощи которого стороны будут уведомлять друг друга о событиях, имеющих отношение к возникновению налоговых событий. По факту исполнения такого договора застройщик будет знать, кто и какой объект проинвестировал, а значит, и в пользу кого оформлять налоговую накладную в момент возникновения налоговых обязательств (первого события), а доверитель — когда возникли налоговые обязательства у застройщика.

С принятием НКУ возник еще один вопрос. В соответствии с п.п. 5 п. 180.1 НКУ для целей обложения НДС плательщиками налога признается, в частности, «лицо — управляющий имуществом, которое ведет отдельный налоговый учет по налогу на добавленную стоимость относительно хозяйственных операций, связанных с использованием имущества, полученного в управление по договорам управления имуществом». Однако далее по тексту этой же нормы определено одно исключение: «Нормы этого подпункта не распространяются на управляющих имуществом, которые осуществляют управление активами институтов совместного инвестирования, фондов банковского управления, фондов финансирования строительства и фондов операций с недвижимостью, созданных в соответствии с законом;».

Мы не склонны рассматривать последнюю норму как основание для непризнания управляющих ФФС плательщиками НДС. Скорее, данной нормой законодатель хотел продублировать исключение по п.п. 153.13.10 НКУ, в соответствии с которым управляющие ИСИ, ФФС не ведут отдельный учет по каждому договору об управлении имуществом. Иными словами, законодатель снял с управляющих ФФС, ФОН и ИСИ обязанность регистрироваться отдельными плательщиками НДС в рамках каждого договора по управлению имуществом (подобно регистрации договора о совместной деятельности). В то время как сами управляющие ФФС, ФОН и ИСИ плательщиками НДС могут быть.

Отдельно также следует остановиться на передаче управляющим ФФС доверителям, которые полностью осуществили инвестирование в закрепленные за ними объекты, имущественных прав на такие объекты по договору об уступке имущественных прав (см. ст. 13 Закона).

По нашему мнению, данная операция не должна рассматриваться как самостоятельный объект обложения. Управляющий ФФС действует в интересах и за счет средств доверителей, а значит, права, возникающие у управляющего ФФС по договору с застройщиком, возникают и у доверителей. Вопрос лишь в том, с какого момента данные права будут распределены между инвесторами в отношении профинансированных ими объектов инвестирования и переданы им от управляющего ФФС. Именно этот момент, по нашему мнению, законодатель и пытался урегулировать рассматриваемой нормой. То есть эта норма определяет только момент, с которого права требования объектов инвестирования переходят к инвесторам и происходит частичная замена кредитора в обязательстве, изначально установленном между застройщиком и управляющим ФФС.

Неначисление НДС на такую уступку имущественных прав можно аргументировать также ссылкой на п.п. 196.1.5 НКУ. В письме от 22.02.2011 г. № 4940/7/16-1517-26 ГНСУ подтвердила отсутствие объекта обложения НДС при уступке права требования именно на основании данной нормы.

В случае выхода из ФФС или уступки прав требования по договору об участии в ФФС обложению НДФЛ подлежит только положительная разница. Это следует из п.п. 164.2.13 НКУ:

«164.2.13. доходы, составляющие положительную разницу между:

суммой средств, полученных плательщиком налога в результате его отказа от участия в фонде финансирования строительства, и суммой средств, внесенных плательщиком налога в такой фонд, кроме случаев, когда плательщик налога одновременно передает средства, полученные из фонда финансирования строительства, в управление тому же управляющему в тот же или другой фонд финансирования строительства;

суммой средств, полученных плательщиком налога от других лиц в результате уступки в их пользу права требования по договору об участии в фонде финансирования строительства (в том числе если такая уступка осуществлена на основании договора купли-продажи), и суммой средств, внесенных плательщиком налога в такой фонд по этому договору».

1. Денежные средства, поступающие управляющему ФОН (при эмиссии сертификатов), не включаются в его валовой доход.

Этот вывод можно сделать исходя из абз. 3 и 4 п.п. 153.4.1 НКУ, а также из его же п.п. 136.1.9 (при определении объекта обложения не учитываются средства, привлеченные от собственников сертификатов ФОН).

Симметрично налоговому учету управляющего доверители также не отражают расходы на приобретение сертификатов ФОН при определении объекта обложения налогом на прибыль на основании абз. 4 п.п. 153.4.2 НКУ.

2. Доходы, полученные от операций с недвижимостью, управляющий не учитывает в составе своего объекта обложения благодаря прямому указанию законодателя в п.п. 136.1.9 НКУ:

«136.1. Для определения объекта налогообложения не учитываются доходы:

…

136.1.9. … доходы от проведения операций с активами фондов операций с недвижимостью и доходы, начисленные по активам фондов операций с недвижимостью, созданных в соответствии с законом»

По этой же причине не отражают валовой доход и доверители — юридические лица.

Повторим, что в последней редакции Закона об управлении имуществом получило детализацию понятие операций с недвижимостью управляющего ФОН (ст. 25 Закона об управлении имуществом). К ним относятся действия управляющего относительно использования имущества фонда путем:

— финансирования строительства на условиях договора с застройщиком для дальнейшего получения в собственность сооружаемых объектов строительства;

— совершения управляющим операций с приобретаемыми правами требования на профинансированные им объекты строительства;

— получения денег от застройщика в порядке, установленном договором;

— участия в ФФС для дальнейшего приобретения в собственность объектов инвестирования или совершения операций с правами требования на эти объекты.

Далее Закон отмечает, что управляющий ФОН имеет право осуществлять следующие операции с объектами строительства и/или объектами инвестирования: передача в платное пользование третьим лицам, продажа, осуществление других операций, не запрещенных законодательством.

Соответственно, если мы говорим о льготе по налогу на прибыль для управляющего, мы должны ориентироваться на приведенный выше круг операций. Иное дело — насколько он четок для целей практического применения. На наш взгляд, приведенные выше формулировки потребуют дополнительных разъяснений со стороны Госфинуслуг, Минстроя и, в конечном счете, Миндоходов.

3. Доходы от операций с недвижимостью, распределяемые управляющим доверителям, для целей налогообложения приравниваются к дивидендам.

Это прямо следует из п.п. 14.1.49 НКУ, в котором приводится определение дивидендов, упоминающее посредством «приравнивания» среди прочего платеж, выплачиваемый собственнику сертификатов ФОН в результате распределения дохода фонда операций с недвижимостью.

Общие правила обложения дивидендов авансовым взносом по налогу на прибыль описаны в п. 153.3 НКУ и предполагают обложение дивидендов по ставке 19 % за счет средств плательщика налога, выплачивающего дивиденды, с последующим уменьшением его налога на прибыль по декларации на сумму уплаченного авансового взноса. Однако данные правила не применяются, в частности, при выплате дивидендов управляющим ФОН собственникам сертификатов ФОН в результате распределения доходов ФОН (см. абз. «ґ» п.п. 153.3.5 НКУ). Таким образом, при выплате дивидендов управляющим ФОН авансовый взнос по налогу на прибыль не начисляется.

Может возникнуть вопрос, какие именно выплаты должны приравниваться к дивидендам для целей налогообложения. Закон об управлении имуществом оговаривает два вида выплат в пользу собственников сертификатов ФОН:

1) выплата дохода согласно Правилам ФОН до его ликвидации. Возможность выплаты подобного рода доходов прямо указана в ч. 1 ст. 37 действующей редакции Закона об управлении имуществом: «Собственник ФОН может получать доход от управления ФОН управляющим на условиях Правил ФОН и проспекта эмиссии сертификатов ФОН»;

2) распределение чистых активов между доверителями при ликвидации ФОН.

Поскольку распределение дохода ФОН осуществляется в обоих случаях, то оба платежа можно считать дивидендами для целей налога на прибыль. В любом случае вопрос о приравнивании к дивидендам первого или обоих платежей на сегодняшний день не столь актуален для управляющего ФОН. Ведь если ранее от признания платежа дивидендами зависела необходимость начисления авансового взноса по налогу на прибыль, то сегодня, как уже было отмечено, такой зависимости нет.

Поэтому если оба платежа будут признаны дивидендами, то авансовый взнос по налогу на прибыль не уплачивается на основании абз. «ґ» п.п. 153.3.5 НКУ. Если же последний платеж не будет признан дивидендами, то авансовый взнос по налогу на прибыль не уплачивается в силу неприменения п. 153.3 НКУ в целом, поскольку он касается только случаев начисления дивидендов.

4. В отношении налогообложения вознаграждения управляющего необходимо отметить следующее.

Подпункт 136.1.9 НКУ приводит достаточно широкую формулировку в отношении доходов, не подлежащих включению в валовой доход, и упоминает, в частности, «доходы, начисленные по активам фондов операций с недвижимостью». Эта формулировка перекликается с ч. 1 ст. 33 Закона об управлении имуществом, согласно которой «вознаграждение управляющего устанавливается в соотношении к стоимости чистых активов ФОН».

Однако в данном случае вознаграждение управляющего все-таки корректнее облагать налогом на прибыль как вознаграждение за оказанные услуги по общим правилам налогообложения услуг. Хотя некоторые смелые управляющие ФОН могут попробовать побороться за льготу.

5. Прибыль доверителей — юридических лиц от продажи сертификатов ФОН, которая не сопряжена с эмиссией-погашением, облагается по правилам п. 153.8 НКУ: сертификаты ФОН прямо не упомянуты в данном пункте, однако в соответствии с п.п. 14.1.232 НКУ и ст. 3 Закона о ценных бумагах они определены как ценные бумаги, а п. 153.8 НКУ регулирует правила налогообложения ценных бумаг. Поэтому при совершении операций с сертификатами ФОН следует руководствоваться предписаниями данного пункта.

Вознаграждение управляющего ФОН (как и в случае с ФФС) НДС не облагается на тех же основаниях, что и вознаграждение управляющего ФФС, т. е. на основании п.п. 196.1.9 НКУ, а также п.п. 196.1.1 НКУ.

А вот налогообложение операций по продаже и аренде недвижимости — задачка посложнее. Во-первых, как и в случае с управляющим ФФС, возникает вопрос: а не выведены ли управляющие ФОН из круга плательщиков НДС? По нашему мнению, нет. НКУ лишь уточняет, что поскольку в рамках налога на прибыль управляющие ФОН не ведут отдельного учета, то и для целей НДС договоры управления не следует признавать и регистрировать отдельными плательщиками НДС.

Во-вторых, в данном случае (как и с ФФС) вопрос заключается в том, возможно ли вместить доходные операции с недвижимостью (например, аренду) в рамки термина «управление активами» и не облагать их на основании п.п. 196.1.1 НКУ? (Что касается продажи жилья на вторичном рынке, то данная операция освобождена от налогообложения на основании п.п. 197.1.14 НКУ.)

Следует отметить, что исключить арендные доходы и доходы от продажи коммерческой недвижимости из-под объекта обложения НДС у управляющего ФОН вряд ли удастся. В отличие от управляющего ФФС, управляющий ФОН фактически получает недвижимость в доверительное управление. Более того, за ним также регистрируется право собственности (хоть и доверительной). При этом недвижимость никоим образом собственникам сертификатов ФОН не передается, что не позволяет говорить о транзитности операции. Да и с принятием НКУ понятие транзитности для целей обложения НДС существенно изменилось. Отношения посредника с доверителем (комитентом) и с третьими лицам, с которыми посредник вступает в отношения по поручению доверителя (комитента), для целей обложения НДС приравнены к обычным операциям по поставке товаров (работ, услуг).

Иными словами, с принятием НКУ посреднический характер отношений остался значимым для целей налога на прибыль. В то же время для целей НДС посредник рассматривается как обычный продавец/поставщик товаров (работ, услуг). А значит, управляющий ФОН является обычным арендодателем или продавцом недвижимости для целей применения норм разд. V НКУ. И его операции подлежат обложению НДС в общем порядке, с той лишь разницей, что он не подлежит дополнительной регистрации плательщиком НДС.

Все доходы физического лица, полученные от управляющего ФОН, подлежат обложению по ставке 5 % то ли как доходы, прямо упомянутые в п. 167.2 НКУ, то ли как доходы в виде дивидендов* (см. тот же п. 167.2 НКУ):

«167.2. Ставка налога составляет 5 процентов базы налогообложения относительно дохода, начисленного как:

доход по сертификату фонда операций с недвижимостью и доход, полученный плательщиком налога в результате выкупа (погашения) управляющим сертификатов фонда операций с недвижимостью в порядке, определенном в проспекте эмиссии сертификатов;

доходы в виде дивидендов;».

* Как уже отмечалось ранее, к дивидендам приравнены некоторые доходы, выплачиваемые по сертификатам ФОН, и данное определение дивидендов может применяться также в рамках раздела IV НКУ, поскольку НКУ не устанавливает ограничений.

Вместе с тем если физическое лицо решит продать сертификаты ФОН третьему лицу, то обложение НДФЛ такой операции должно осуществляться в порядке налогообложения инвестиционной прибыли (в соответствии с п. 170.2 НКУ), поскольку сертификаты ФОН являются ценными бумагами. Соответственно прибыль, полученная от продажи сертификатов ФОН, будет обложена НДФЛ по общей ставке.

Риски и рекомендации по уменьшению рисков

Инвестирование и финансирование через ФФС и ФОН соответствуют требованиям Закона о финансовых услугах в части привлечения денежных средств в доверительное управление.

Схема инвестирования прямо предусмотрена ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности и, таким образом, не несет в себе рисков, связанных с «недозволенными» способами финансирования.

Налоговая оптимизация в данном случае достигается в рамках работы самой схемы, прежде всего с использованием ФФС, который имеет определенные налоговые преференции. Что касается ФОН, то в данном случае в силу нечеткости в правилах обложения ФОН для инвестирования имеются определенные риски.

Существует еще один вопрос, вызывавший в свое время горячие дискуссии: может ли имущество (деньги), находящееся в доверительной собственности (управлении), еще раз быть передано таким доверительным собственником в доверительную собственность третьему лицу*? От ответа на данный вопрос зависела возможность построения совместной работы ФФС/ФОН и ИСИ.

* Например, когда КУА становится участником ФФС или, наоборот, покупает сертификаты ФОН.

Если в свое время данный вопрос оставался открытым, то действующее законодательство дает однозначный ответ, в каких случаях указанное возможно:

а) активы ИСИ не могут включать договоры об участии в ФФС (п. 8 ч. 8 ст. 34 Закона об ИСИ);

б) венчурные фонды могут включать сертификаты ФОН в свои активы ИСИ (ч. 9 ст. 34 Закона об ИСИ).

Положительная практика оформления права собственности на объекты инвестирования на участников ФФС — доверителей (учредителей управления) существует давно. Поскольку вопрос регистрации права собственности на доверителей ФФС не был до конца регламентирован, в свое время недостаточная правовая регламентация этого вопроса была восполнена на уровне ведомственных писем, например, письмом Минюста от 14.12.2005 г. № 19-1-247; 19-5-1026.

Со вступлением в силу с 1 января 2013 года нового порядка регистрации вещных прав на недвижимое имущество оформление прав собственности на инвесторов — доверителей ФФС получило необходимую правовую регламентацию (см. п. 47 Порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703).

Что касается порядка оформления права собственности на недвижимое имущество, построенное за счет средств ФОН, то ст. 35 Закона об управлении имуществом предписывает уполномоченным органам зарегистрировать собственность на управляющего с указанием на ее доверительный характер. Регистрация производится на основании норм указанной статьи закона при предоставлении управляющим следующих документов: правил ФОН, инвестиционной декларации, акта о принятии объекта недвижимости в эксплуатацию или гражданско-правовых договоров на приобретение такой недвижимости**, и документов, содержащих технические характеристики объекта.

** Что касается гражданско-правовых договоров, то ими будет являться любой инвестиционный договор (договор долевого участия в строительстве), заключенный между управляющим ФОН и застройщиком, либо это может быть договор купли-продажи/мены недвижимости.

В связи с появлением совместного инвестора ФОН и системы ФОН-ФФС Закон об управлении имуществом регламентирует также оформление права собственности на управляющего ФОН, действующего от имени совместного инвестора ФОН, или управляющего системы ФОН-ФФС. Право собственности регистрируется в этом случае на управляющего как доверительного собственника, с соответствующей пометкой (ст. 19 Закона об управлении имуществом).