Инвестирование через жилищно-строительный кооператив (ЖСК)

Инвестирование через жилищно-строительный кооператив (ЖСК)

Мы продолжаем обзор легальных форм инвестирования в строительство посредством институциональных моделей, в частности, связанных с использованием жилищно-строительных кооперативов (ЖСК) для строительства жилья.

Дмитрий МИХАЙЛЕНКО, Анна УРУСОВА, Борис БИДИЙ, Антон ИВАНЧЕНКО, юридическая фирма «ОМП»

Правовой статус

Жилищно-строительные кооперативы создаются и действуют на основании норм Закона о кооперации. Отдельные аспекты их деятельности регулируются также нормами ЖКУ, ГКУ, ЗКУ.

Согласно ст. 2 Закона о кооперации кооперативом является юридическое лицо, образованное физическими и/или юридическими лицами, которые добровольно объединились на основе членства для ведения совместной хозяйственной и другой деятельности с целью удовлетворения своих экономических, социальных и прочих нужд на принципах самоуправления. Закон о кооперации различает несколько разновидностей кооперативов.

Поскольку речь идет о финансировании строительства, для нас в данном случае представляет интерес обслуживающий жилищно-строительный кооператив, имеющий право получить статус неприбыльной организации согласно абз. «е» п. 157.1 ст. 157 НКУ. Такой кооператив в принятой системе классификации можно отнести к типу обслуживающего кооператива (дополнительно по этому вопросу см. письмо Госкомпредпринимательства от 23.02.2007 г. № 1352).

В соответствии с п. 1 разд. І Примерного устава жилищно-строительный кооператив организуется с целью обеспечения жильем членов кооператива и членов их семей путем строительства многоквартирного жилого дома (домов), а в случаях, предусмотренных законодательством, — одно- и двухквартирных жилых домов усадебного типа или многоквартирного блочного жилого дома (домов) с дворовыми строениями за собственные средства кооператива с помощью банковского кредита, а также для последующей эксплуатации и управления этим домом (домами).

Дом, построенный или приобретенный жилищно-строительным (жилищным) кооперативом, является его собственностью. Член такого кооператива имеет право владения и пользования при согласии кооператива — и распоряжения квартирой, которую он занимает в доме кооператива, если он ее не выкупил (ст. 384 ГКУ)*.

*Необходимо сказать, что данная норма появилась исторически. Предполагалось, что членство в кооперативе не требует больших взносов от их участников, дом строится за кредитные деньги, а выкуп квартиры позволяет вернуть кредит банку. В настоящих же реалиях, когда денежный взнос члена кооператива равен ее стоимости, такое правовое регулирование собственности кажется несколько несуразным и в значительной мере тормозит развитие кооперативного строительства.

Схема организации финансирования строительства с использованием ЖСК выглядит так, как показано на рисунке на с. 42.

Ниже приводится описание функционирования модели финансирования посредством создания ЖСК.

Схема функционирования ЖСК

ЖСК создается не менее чем тремя членами*, которые одновременно являются конечными потребителями, т. е. по итогам строительства получают недвижимость во владение и пользование. Для финансирования строительства широким кругом инвесторов в кооператив привлекаются другие участники, которые, как правило, становятся ассоциированными членами.

*С целью полноты изложения следует отметить, что государственным предприятиям запрещено выступать учредителями (членами) кооперативов (Декрет КМУ «Об упорядочении деятельности субъектов предпринимательской деятельности, созданных с участием государственных предприятий» от 31.12.92 г. № 24-92). Коммунальные предприятия могут выступать членами кооперативов только по согласию территориальной громады (Закон Украины «О местном самоуправлении в Украине» от 21.05.97 г. № 280/97-ВР).

Финансирование строительства осуществляется за счет средств, вносимых членами (ассоциированными членами). Члены (ассоциированные члены) ЖСК уплачивают следующие взносы:

— вступительный взнос — денежный или другой имущественный невозвратный взнос, который обязано уплатить лицо в случае вступления в ЖСК (1);

— пай — имущественный возвратный взнос члена (ассоциированного члена) ЖСК в создание и развитие кооператива, который вносится путем передачи ЖСК имущества, в том числе денег, имущественных прав, а также земельного участка (2);

— дополнительный пай — добровольный денежный или другой имущественный возвратный взнос члена (ассоциированного члена) ЖСК сверх пая в паевом фонде ЖСК (3);

— целевые взносы — денежные, другие имущественные и неимущественные ценности членов ЖСК, которые вносятся сверх пая для обеспечения уставной деятельности ЖСК (4).

ЖСК регистрируется в общем порядке, предусмотренном Законом о государственной регистрации юридических лиц для юридических лиц и организаций**. При этом, учитывая, что в ЖСК уставный капитал не создается***, отсутствует необходимость документально подтверждать уплату такого уставного капитала.

** По вопросу регистрации см. дополнительно, например, Разъяснение Минюста от 12.05.2008 г. № 32-32-263.

*** В ЖСК создается паевой фонд (см. ниже).

За основу устава вновь создаваемого ЖСК можно взять Примерный устав. Или, например, если планируется последующая реорганизация ЖСК в ОСМД, взять за основу Типовой устав объединения сособственников многоквартирного дома, утвержденный приказом Госжилкоммунхоза от 27.08.2003 г. № 141, с отражением указанных выше положений по ликвидации ЖСК.

До принятия НКУ для включения в реестр в уставе ЖСК необходимо было отражать положения, устанавливавшиеся п.п. 7.11.11 Закона о налоге на прибыль: в случае ликвидации неприбыльной организации ее активы должны были быть переданы другой неприбыльной организации соответствующего вида или зачислены в доход бюджета****. С принятием НКУ подобное требование сохранилось в случае, если в отношении неприбыльной организации определенного вида закон не устанавливает иное (п. 157.13 НКУ). В нашем случае ст. 21 Закона о кооперации решает данный вопрос иначе:

«В случае выхода либо исключения из кооператива физическое или юридическое лицо имеет право на получение своей общей доли натурой, деньгами или (по желанию) ценными бумагами в соответствии с их стоимостью на момент выхода, а земельного участка — в натуре».

**** Оригинальный выход по удовлетворению подобных «неудобных» требований налогового законодательства, при сохранении прав требования членов кооператива на свой пай при ликвидации ЖСК, в свое время был предложен аудиторами. Идея его состояла в том, что устав определял разный правовой режим различных фондов, создаваемых в ЖСК. Положениями устава определялось, что неделимый фонд, создаваемый в ЖСК (см. ниже), передавался другой неприбыльной организации, а паи членов кооператива подлежали возврату. Таким образом достигалась компромиссная позиция, что называется «и вашим, и нашим».

На основании п. 157.5 НКУ суммы, полученные от членов, ассоциированных членов в качестве взносов, не облагаются налогом на прибыль. Это позволяет получать средства на финансирование строительства без обложения их налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость. В то же время для реализации такой возможности ЖСК должен быть включен в реестр неприбыльных организаций под признаком (кодом) 15*.

*См. Положение о реестре неприбыльных организаций, утвержденное приказом Минфина от 24.01.2013 г. № 37.

Согласно ст. 41 ЗКУ ЖСК имеет право на бесплатное получение в собственность земельного участка. С учетом других норм ЗКУ можно сделать вывод, что применение данной модели жилищно-строительного кооператива возможно в случае осуществления застройки земельного участка, относящегося к категории земель жилой и общественной застройки, расположенных в пределах населенного пункта (ст. 38 ЗКУ).

Следует отметить, что земельный участок (право пользования земельным участком) также может быть передан ЖСК членом, ассоциированным членом в качестве его взноса в паевой фонд ЖСК.

Для того чтобы максимально использовать преимущества, предоставляемые ЖСК, модель организации строительства через ЖСК лучше всего строить следующим образом. ЖСК получает на себя земельный участок, выступая заказчиком строительства, заключает договор с генеральным подрядчиком и оформляет на себя разрешительную документацию. Именно ЖСК в этом случае выступает заказчиком строительства: заключает договор генерального подряда** с подрядной организацией и осуществляет финансирование строительства, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства организовать строительство объекта и выполнить строительные работы.

** Такой договор должен соответствовать требованиям, предъявляемым к договорам подряда.

Финансирование строительства осуществляется за счет пая и дополнительного пая. Из вступительных взносов формируется неделимый фонд, из целевых — специальный фонд для обеспечения уставной деятельности ЖСК.

Чтобы избежать утраты контроля над ЖСК со стороны его создателей, новых участников целесообразно принимать на правах ассоциированных членов. Статус ассоциированных членов может быть определен в уставе ЖСК***. С целью выделения ассоциированных членов могут устанавливаться следующие положения:

— порядок их вступления в ЖСК (например, на основании письменного заявления и путем уплаты вступительного взноса);

— порядок участия в ЖСК (не может принимать трудового участия в ЖСК); права и обязанности (общие права и обязанности, за исключением тех, которые касаются управления и хозяйственной деятельности кооператива);

— размеры паев и выплат на паи (например, определяются общим собранием членов кооператива).

*** Возможно определение статуса ассоциированных членов в соответствующем внутреннем положении с указанием об этом в уставе.

В рамках организации строительства с использованием механизма ЖСК присущи определенные риски:

— «навязывания» дополнительных членов ЖСК со стороны органов местного самоуправления (местных советов);

— попыток ассоциированных членов ЖСК получить статус «действительных» членов, который позволял бы участвовать в принятии решений, связанных с деятельностью кооператива, в частности в распределении его средств.

С целью минимизации подобных рисков целесообразно разрабатывать устав и внутренние положения ЖСК таким образом, чтобы они содержали имущественные требования к членам ЖСК, обязательные как для добровольных, так и для «навязываемых» членов, а также разграничивать в уставе круг обязанностей членов и ассоциированных членов ЖСК.

Собственником квартир/гаражей в построенном жилом доме является ЖСК (см. ст. 384 ГКУ и ст. 19 прим.1 Закона о кооперации)*. Члены (ассоциированные члены) имеют право владения, пользования, а в случае согласия кооператива — распоряжения квартирой, которую он занимает в доме кооператива (гаражом). В случае выкупа квартиры член жилищно-строительного (жилищного) кооператива становится ее собственником (о некоторой несуразности этой нормы в современных условиях мы уже говорили выше).

* На ЖСК регистрируется и право собственности (см. ниже «Риски оформления права собственности»).

Поскольку право членов кооператива на получение пая в денежной или натуральной форме при выходе или исключении из ЖСК является имущественным правом, т. е. объектом гражданского оборота, существует возможность организовать его передачу посредством заключения договора купли-продажи/уступки права (цессии).

Члены (ассоциированные члены) не приобретают права собственности на построенное за счет средств ЖСК недвижимое имущество автоматически. Более того, считается традиционным подход, когда первичное право собственности на квартиру оформляется на ЖСК. Данный подход основан на ч. 1 ст. 384 ГКУ.

Вернемся к проблеме выкупа квартиры (гаража) членом ЖСК. До недавнего времени вопрос о первичной регистрации права собственности на квартиру зависел прежде всего от того, как термин «выкуп» был истолкован в уставе кооператива. Само понятие выкупа можно трактовать по-разному: согласно одному подходу выкупом можно считать куплю-продажу квартиры (или мену в обмен на пай) (А), согласно другому — таким выкупом будет являться внесение пая в полном объеме (Б).

Для первого варианта А отметим, что для приобретения права собственности членами (ассоциированными членами) ЖСК на объект недвижимости нами предлагается осуществлять мену пая на квартиру между ЖСК и его членами. Для этого заключается встречный договор купли-продажи (или договор мены), согласно которому ЖСК передает члену (ассоциированному члену) объект недвижимости, принадлежащий ЖСК, в обмен на пай, который принадлежит такому члену**.

**С целью закрепления за членом (ассоциированным членом) определенной недвижимости возможно заключение предварительного договора мены пая (части пая) на недвижимость. Этот договор, так же, как и договор мены (или купли-продажи) недвижимости, требует нотариального удостоверения.

Еще одним альтернативным способом разрешения указанной ситуации в случае варианта А может быть заключение встречных договоров об уплате стоимости квартиры членом кооператива, при этом на оплату стоимости квартиры направляются деньги, получаемые этим членом ЖСК как выплата пая в денежном выражении по его заявлению о выходе из кооператива. Взаимные обязательства сторон могут прекращаться путем зачета однородных встречных денежных требований***.

***В данном случае при выкупе квартиры члены кооператива выходят из ЖСК и создают ОСМД, а ЖСК прекращает свое существование.

В случае варианта Б (трактовки выкупа как полного внесения пая), между ЖСК и членом (ассоциированным членом), как правило, заключается договор о паевом участии. Факт оплаты пая подтверждается соответствующей справкой, выданной ЖСК. На основании этих документов член (ассоциированный член) регистрирует право собственности на объект недвижимости*.

*Именно поэтому на практике были нередки случаи, когда право собственности на квартиры регистрировалось непосредственно на участников ЖСК, полностью уплативших свой пай в ЖСК. Нужно отметить, что Временное положение о порядке оформления права на недвижимое имущество, утвержденное приказом Минюста от 07.02.2002 г. № 7/5, предусматривало возможность оформления права собственности на членов ЖСК, которые полностью внесли свои паевые взносы.

С 1 января 2013 года, после вступления в силу нового порядка регистрации прав на недвижимое имущество, этот вопрос урегулирован однозначно. Для регистрации первичного права собственности на члена кооператива государственному регистратору, помимо прочих документов, необходимо подать: утвержденный общим собранием членов кооператива список членов и/или ассоциированных членов кооператива (а) и документ, свидетельствующий о выкупе квартиры (гаража) таким членом ЖСК** (б) (п. 48 Порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703).

**Данным документом должен быть, скорее всего, финансовый документ, подтверждающий оплату по договору, согласно которому происходит выкуп (о некоторой несуразности такого положения дел мы уже говорили выше). Документ, подтверждающий внесение пая, устанавливает факт членства в кооперативе, но не выкупа недвижимости.

Здесь необходимо заметить, что в связи с указанным выше требованием подачи списка членов и/или ассоциированных членов кооператива (а) возникает некоторая проблема, связанная с последовательностью событий. Все современные модели финансирования строительства через ЖСК предполагают создание ситуации для организации выкупа квартиры, когда возникают встречные требования члена ЖСК и кооператива. Основываются такие встречные требования на заявлении члена о выходе из кооператива. Таким образом, при удовлетворении такого требования члена общим собранием ЖСК он с определенного момента уже не будет являться членом ЖСК. В то же время мы думаем, что на практике это не будет являться непреодолимым препятствием для регистрации прав на членов кооператива, поскольку регулирование этого вопроса относится к внутрикорпоративному регулированию управления ЖСК***.

***Возможен и другой вариант: регистрация всех квартир первоначально должна будет осуществляться на ЖСК, а потом будет передаваться членам кооператива по договорам мены.

Сфера применения

ЖСК применяется исключительно в жилищном строительстве многоквартирных домов, включая строительство одно-, двухквартирных домов усадебного типа, так называемых таунхаузов.

Исключение из этого правила составляют проекты, предусматривающие комплексную застройку территории, включающие помимо жилья строительство обособленной коммерческой недвижимости и социальной инфраструктуры.

Налогообложение

ЖСК и ОСМД отнесены к неприбыльным организациям на основании п.п. «е» п. 157.1 НКУ. Налогообложение доходов данной группы неприбыльных организаций регламентировано пп. 157.8, 157.11 НКУ.

В соответствии с п. 157.8 НКУ: «От налогообложения освобождаются доходы неприбыльных организаций, определенных в подпункте «е» пункта 157.1 настоящей статьи, полученные в виде взносов, средств либо имущества, поступающие таким неприбыльным организациям для обеспечения нужд их основной деятельности и в виде пассивных доходов». Поскольку потребности основной деятельности связаны со строительством жилья, да и финансирование строительства осуществляется через оплату паевого взноса, то это позволяет получать средства на финансирование строительства без обложения их налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость.

Поскольку пай является возвратным взносом, то после его внесения у членов (ассоциированных членов) кооператива возникает право денежного требования. Принимая во внимание разъяснение ГНСУ от 22.02.2011 г. № 4940/7/16-1517-26, операции по уступке/торговле правами требования являются торговлей долговыми обязательствами, которая освобождается от начисления НДС в силу п.п. 196.1.5 НКУ:

«торговле за денежные средства или ценные бумаги долговыми обязательствами, за исключением операций по инкассации долговых требований и факторинга (факторинговых) операций, кроме факторинговых операций, если объектом долга являются валютные ценности, ценные бумаги, в том числе компенсационные бумаги (сертификаты), инвестиционные сертификаты, ипотечные сертификаты с фиксированной доходностью, операции по уступке права требования по обеспеченным ипотекой кредитам (займам), жилищные чеки, земельные боны и деривативы».

В какой-то степени риски начисления НДС в данной ситуации умаляются тем, что в большинстве случаев членами ЖСК являются граждане — неплательщики НДС, однако у них есть собственные заботы: для целей НДФЛ передача имущественных прав расценивается как доход от продажи движимого имущества и влечет уплату налога с доходов физических лиц по ставке 15/17 %. Применить в данном случае правила налогообложения операций с инвестиционными активами будет достаточно проблематично. Особенно когда речь идет об ассоциированных членах, которые не в состоянии полноценно осуществлять и/или влиять на управление ЖСК. Незначительную надежду на положительное решение данного вопроса дает разъяснение ГНСУ, размещенное в разделе 110.06.07 ЕБНЗ:

«При отражении полученного взноса в налоговом учете следует исходить из того, что в обмен на полученный взнос учредителю передаются корпоративные права.

В соответствии с п.п. 14.1.90 п. 14.1 ст. 14 Налогового кодекса Украины от 2 декабря 2010 года № 2755-VI (далее — НКУ) корпоративные права — права лица, доля которого определяется в уставном фонде (имуществе) хозяйственной организации, включающие правомочия на участие этого лица в управлении хозяйственной организацией, получение определенной доли прибыли (дивидендов) данной организации и активов в случае ликвидации последней в соответствии с законом, а также другие правомочия, предусмотренные законом и уставными документами.

Согласно п.п. 136.1.3 п. 136.1 ст. 136 НКУ для определения объекта налогообложения не учитываются доходы в виде сумм средств или стоимости имущества, поступающие плательщику налога в виде прямых инвестиций или реинвестиций в корпоративные права, эмитированные таким плательщиком налога.

Следовательно, не учитываются в составе дохода кооператива (потребительского общества) при определении объекта налогообложения паевые взносы (имущество, в том числе деньги, имущественные права, земельные участки), которые получены от членов кооператива (потребительского общества)».

В приведенной консультации паевой взнос был рассмотрен представителями ГНСУ в качестве корпоративного права. Если аналогичным образом рассматривать пай для целей НДФЛ, то это позволит применить правила налогообложения операций с инвестиционными активами, определенные п. 170.2 НКУ. Это позволит в качестве базы начисления НДФЛ применять не полную стоимость пая, а только положительную разницу между стоимостью отчуждения пая и расходами на его приобретение (в том числе при уплате пая кооперативу).

Продажа квартиры ЖСК на вторичном рынке, т. е. после «первичного» оформления права собственности на ЖСК, позволяет претендовать на освобождение от НДС на основании п.п. 197.1.14 НКУ. При этом какие-либо сомнения в возможности применения названной льготы в данной ситуации должно развеять письмо ГНСУ от 03.07.2012 г. № 18073/7/15-3417-13:

«2. В случае если после завершения строительства правоустанавливающие документы на вновь построенное жилье оформляются на предприятие-заказчика, а позже согласно договорам купли-продажи квартир с физическими лицами переоформляются на таких физических лиц, операцией по первой поставке жилья будет считаться операция оформления правоустанавливающих документов на заказчика. Последующее переоформление права собственности на физических лиц, в понимании норм Кодекса, не будет считаться операцией по первой поставке жилья, поэтому данная операция будет освобождаться от обложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с подпунктом 197.1.14 пункта 197.1 статьи 197 Кодекса».

Аналогичные выводы, но в менее очевидной форме применительно к нашей ситуации, были сделаны ГНСУ и в письме от 03.01.2012 г. № 51/7/15-3417-13.

Как бы то ни было, на практике мы сталкивались и с ЖСК, стремящимися быть плательщиками НДС и накапливать налоговый кредит ради признания налоговых обязательств в случае последующей продажи квартир (имущественных прав). Для большей однозначности такие ЖСК стремились уйти из-под сферы действия п.п. 197.1.14 НКУ путем продажи членам кооператива не квартиры, а имущественных прав на нее с первичной регистрацией прав собственности сразу на членов ЖСК (без какого-либо оформления таких прав на ЖСК).

Если квартиру продает гражданин-резидент, то он претендует на меньшие ставки налога (по сравнению с описанными нами выше от продажи пая) от 0 до 5 %, сформулированные для продажи недвижимого имущества, по сравнению с продажей имущественных прав.

Риски относительно привлечения средств

Внесение взносов членами (ассоциированными членами) в ЖСК не может рассматриваться как финансовая услуга в соответствии с Законом о финуслугах.

Налоговая оптимизация

Налоговая оптимизация в рамках работы через ЖСК достигается:

— самим ЖСК, поскольку суммы получаемых взносов не облагаются налогом на прибыль и НДС; говорить об обложении можно лишь в отношении операции по отчуждению квартиры, однако продажную стоимость в данном случае можно приравнять к сумме паевого взноса и отслеживать, чтобы она соответствовала расходам, связанным с сооружением квартиры; в то время как прибыль ЖСК (освобожденная от налогообложения) формировалась за счет вступительных взносов;

— изначальными учредителями ЖСК — при перепродаже ими квартир, полученных в собственность;

— инвестиционным фондом — при уступке им прав денежного требования (пая в ЖСК) либо при продаже квартир на вторичном рынке.

Согласно абзацу первому ст. 3 Закона об ИСИ активы института совместного инвестирования — это совокупность имущества, корпоративных прав и требований, сформированная за счет средств института совместного инвестирования.

Учитывая, что член (ассоциированный член) ЖСК, внося вступительные и паевые взносы, приобретает право требования (что детально следует прописать в уставе ЖСК), то КИФ (ПИФ) может вступить в члены (ассоциированные члены) ЖСК. Для участия КИФ (ПИФ) в качестве члена (ассоциированного члена) необходимо, чтобы в их регламенте в составе активов упоминались имущественные права на пай.

Таким образом, для оптимизации налогообложения:

1) КИФ (ПИФ) вступает в члены (ассоциированные члены) ЖСК (внося необходимые взносы) и приобретает право требования;

2) впоследствии КИФ (ПИФ) отчуждает право требования и уступает право на свой пай в соответствии с уставом ЖСК. Указанная операция осуществляется до оформления права собственности на построенный объект.

В соответствии с п.п. 136.1.9 НКУ доходы, полученные от осуществления операций с активами ИСИ, и доходы, начисленные по активам ИСИ, не включаются в состав валового дохода ИСИ.

Эти положения позволяют осуществлять отчуждение прав требования на пай (а фактически — прав требования на объект недвижимости) и получать освобожденную от налогообложения прибыль на КИФ (ПИФ).

Общеправовые риски

Финансирование (инвестирование) строительства путем вступления в ЖСК, на наш взгляд, не является «привлечением средств» в понимании ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности. Нужно сразу отметить, что данный способ строительства жилья никоим образом не запрещен законом, он просто подпадает под действие другого специального законодательства о кооперации.

Сомнения в его законности, как правило, могут возникать из-за того, что дом строится за счет средств ЖСК, внесенных его членами (паев). В то же время имущество, переданное его членами и приобретенное в результате хозяйственной деятельности, принадлежит кооперативу на праве собственности (ст. 19 Закона о кооперации), в том числе и дом, сооруженный или приобретенный ЖСК (см. ч. 1 ст. 384 ГКУ). Следовательно, в данном случае нельзя говорить о том, что строительство, которое ведет ЖСК, осуществляется за счет привлеченных средств членов кооператива — кооператив заказывает строительство за средства, принадлежащие ему на праве собственности. Данная ситуация не подпадает под запрет Закона об инвестиционной деятельности*^.

Риски оформления права собственности

ГКУ предусматривает, что собственником построенного объекта недвижимости является ЖСК.

О регистрации права собственности непосредственно на членов кооператива (при условии, что они выкупили квартиру, гараж или другой объект недвижимости) мы рассказали выше.