Выплата среднего заработка мобилизованным и неприбыльный статус

Суть проблемы. В настоящее время ч. 3 ст. 119 КЗоТ требует от работодателей сохранять за работниками, призванными/принятыми на военную службу, место работы и должность. Что касается сохранения среднего заработка, то такую обязанность с работодателей сняли с 19.07.2022*.

* Дата вступления в силу Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по оптимизации трудовых отношений» от 01.07.2022 № 2352-ІХ.

Исключение составляли только мобилизованные педагогические и научно-педагогические работники, для которых сохранение среднего заработка продолжалось до 24.12.2023 (см. письмо МОН от 28.12.2023 № 1/20501-23).

Вместе с тем многие работодатели приняли решение и дальше сохранять за своими мобилизованными работниками среднюю заработную плату. Среди таких работодателей есть и неприбыльные организации (далее — НПО). И по ним возникает вопрос: не является ли осуществление НПО такой выплаты нарушением требований абзаца третьего п.п. 133.4.1 НКУ?

Напомним: согласно упомянутой норме учредительные документы НПО (или учредительные документы вышестоящей организации, на основании которых действует НПО) должны содержать запрет на распределение полученных доходов (прибылей) или их части среди учредителей (участников), членов такой организации, работников (кроме оплаты их труда и начисления ЕСВ), членов органов управления и других связанных с ними лиц. Нарушение этого требования приводит к исключению из Реестра неприбыльных учреждений и организаций (п.п. 133.4.3 НКУ).

Так будет ли считаться сохранение НПО среднего заработка за мобилизованными работниками распределением в их пользу полученных доходов? На этот вопрос и отвечают налоговики в комментируемом письме.

Мнение налоговиков. Фискалы высказываются по этому поводу не впервые. В частности, свою точку зрения они излагали в письме ГНСУ от 09.05.2023 № 1157/ІПК/99-00-21-02-02-06 (см. статью «За выплату среднего заработка мобилизованным работникам могут лишить неприбыльного статуса?» // «Налоги & бухучет», 2023, № 42). Тогда вывод был однозначным: учитывая, что законодательство предусматривает обязанность сохранять за мобилизованными работниками только место работы и должность, выплата им среднего заработка является нарушением НПО абзаца третьего п.п. 133.4.1 НКУ. А значит, НПО подлежит исключению из Реестра неприбыльщиков.

В комментируемом сегодня письме налоговики уже не столь категоричны. Так, в нем есть существенная оговорка: «если иное не предусмотрено коллективным договором». Причем здесь коллективный договор?

Дело в том, что фискалы вспомнили о положениях ст. 9¹ и 13 КЗоТ. В соответствии с этими нормами предприятия, учреждения и организации имеют право за счет собственных средств устанавливать дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников. Такие дополнительные льготы могут предусматриваться в коллективном договоре.

Похоже, налоговики намекают, что если сохранение среднего заработка за мобилизованным работником предусмотреть в коллективном договоре, то осуществление такой выплаты не будет считаться нарушением условий пребывания НПО в составе неприбыльщиков.

Мнение редакции. Не является нарушением требований абзаца третьего п.п. 133.4.1 НКУ осуществление расходов на оплату труда работников (с учетом начисленного ЕСВ). Поэтому, если выплата входит в фонд оплаты труда, об утрате неприбыльного статуса речь идти не должна.

А чем является средний заработок, выплачиваемый мобилизованным? На наш взгляд, это оплата за неотработанное время работникам, которые привлекаются к выполнению государственных или общественных обязанностей, если они выполняются в рабочее время (п.п. 2.2.12 Инструкции № 5*). Обратите внимание: этот подпункт не устанавливает, что такие выплаты должны осуществляться в соответствии с законодательством или коллективным договором. Значит, он вполне подходит для нашей ситуации.

* Инструкция по статистике заработной платы, утвержденная приказом Госкомстата от 13.01.2004 № 5.

Таким образом,

Так же классифицирует эту выплату Минэкономики в письме от 24.10.2023 № 4707-05/57286-09. И это существенный момент. Ведь налоговики в своих индивидуальных налоговых консультациях неоднократно указывали на то, что предоставление разъяснений относительно определения видов выплат, относящихся к заработной плате, находится в правовом поле Минэкономики, как главного органа в сфере трудовых отношений (см., например, письма ГНСУ от 19.04.2023 № 965/ІПК/99-00-24-03-03-06 и от 14.08.2023 № 2442/ІПК/99-00-24-03-03-06).

Таким образом, средний заработок, выплачиваемый работодателем мобилизованным работникам, остается заработной платой независимо от наличия у НПО коллективного договора. И угрожать потерей статуса неприбыльности из-за осуществления такой выплаты налоговики не вправе.

Но, конечно, более уверенно работодатель будет себя чувствовать, если обязанность сохранения среднего заработка за мобилизованными включить в колдоговор (в раздел «Оплата труда»). При отсутствии колдоговора прописать такую выплату как составляющую фонда оплаты труда следует в другом внутреннем документе НПО. Например, в Положении об оплате труда или приказе руководителя. Такой внутренний документ нужно согласовать с выборным органом первичной профсоюзной организации, а при его отсутствии — с другим уполномоченным на представительство трудовым коллективом органом (см. ст. 97 КЗоТ).

Кроме того, учитывая переменчивость позиции налоговиков, рекомендуем заранее получить ИНК по этому вопросу. Если ответ вас не устроит, можно обжаловать консультацию в суде. При положительном решении спора налоговики будут вынуждены издать новую ИНК с учетом выводов суда (п. 53.2 НКУ).

Больше о добровольных выплатах мобилизованным работникам см. в статье «Добровольные выплаты солдатам предприятия: последствия» // «Налоги & бухучет», 2022, № 59.