Угроза дефолта «строительных» облигаций
Актуальные проблемы строительства-2009
Борис Бидий, юрист
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ГК
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Закон об НДС
— Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.
2009 год стал кризисным для заказчиков строительства, подрядчиков, девелоперов и риэлторов. Повсеместный «обвал» цен на жилую недвижимость, убытки и отсутствие денежных средств у строительных компаний, отказ банков кредитовать строительные проекты и выдавать ипотечные кредиты населению — вот далеко не полный перечень того, что принес этот год строительной отрасли.
Среди этих проблем застройщики, привлекавшие инвестиции от населения в строительство жилых комплексов путем выпуска целевых («строительных») облигаций, столкнулись с еще одной значительной проблемой — дефолтами облигаций (как минимум, техническими). В связи с тем, что финансирование объектов строительства было в лучшем случае замедлено, а в ряде случаев, полностью приостановлено, заказчики строительства — эмитенты целевых облигаций оказались в ситуации, когда занятые преодолением общих проблем, связанных с финансовым кризисом, они в какой-то момент обнаружили, что вот-вот должен закончиться срок обращения их облигаций и начаться их погашение, при этом нет возможности ни продлить этот срок, ни передать объект недвижимости инвестору (по причине неготовности объекта строительства). Вот здесь и было положено начало активному поиску способов решения вопроса, связанного с техническим дефолтом облигаций.
Здесь нужно сказать, что красивого, удовлетворяющего всех, выхода из данной ситуации нет и быть не может. Все зависит от того, насколько рано (или поздно) поднят данный вопрос в компании, от условий проспекта эмиссии конкретного выпуска, положения дел по проекту.
Здесь играют роль следующие факторы. Прекратили ли обращение облигации? Каков срок предъявления к погашению? Каков порядок действий эмитента? Предусмотрено ли проспектом эмиссии погашение облигаций денежными средствами? Предусмотрен ли особый порядок погашения облигаций в случае их непредъявления в срок?
В рамках данной статьи мы ставим целью не столько дать универсальный совет что же делать (к этому мы еще вернемся в будущих публикациях), сколько попытаемся показать, чего делать не следует.
Итак, данная статья посвящена критике некоторых «красивых» идей в отношении разрешения проблемы дефолта (угрозы дефолта), высказываемых весьма уважаемыми специалистами, но оказывающихся несостоятельными при их ближайшем рассмотрении. По крайней мере, надеемся, что приведенные ниже рассуждения помогут руководителям компаний и специалистам, принимающим решения, не возлагать излишние надежды на подобные варианты, как бы заманчивы они ни казались, а искать более трезвые решения данного вопроса.
В поиске эффективных вариантов разрешения указанной проблемы внимание автора привлекли две идеи, высказываемые специалистами фондового рынка.
Погашение целевых облигаций посредством передачи объектов незавершенного строительства
Идея была предложена специалистами УАИБ1 по итогам круглого стола, проведенного в октябре 2009 года.
1 Украинская ассоциация инвестиционного бизнеса — саморегулирующаяся организация, объединяющая профессиональных участников рынка ценных бумаг компании по управлению активами.
Предлагается в случае, если дефолт по целевым облигациям застройщика еще не наступил, выкупать (обменивать) эти облигации и заменять их на «неэмиссионные» ценные бумаги этого застройщика (например, векселя или закладные). Причем векселя (закладные) продаются с обязательством последующего выкупа (на условиях РЕПО). Далее осуществляется зачет однородных денежных требований при выкупе векселя и продаже квартиры, что как раз и может служить искомым удовлетворительным выходом из создавшейся ситуации. Однако к подобной замене необходимо готовиться заранее и в условиях нехватки времени с ней можно опоздать.
В случае если дефолт по целевым облигациям застройщика наступил, предлагается осуществлять погашение облигаций
объектами незавершенного строительства . Для этого предлагается застройщику зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства2 и в этом объекте выделить помещения в долях от такого объекта путем указания на строительный адрес квартиры.2 Согласно ч. 3 ст. 331 ГК объект незавершенного строительства может стать предметом гражданского оборота только в случае регистрации на него права собственности в установленном законом порядке. Соответственно п. 74 Инструкции о порядке осуществления нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденной приказом Минюста от 03.03.2004 г. № 20/5, содержит соответствующие указания нотариусам по проверке документов при осуществлении сделок с объектами незавершенного строительства.
Однако предлагаемая идея не осуществима на практике. Дело в том, что право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на объект в целом, помещения в этом объекте до сдачи его в эксплуатацию не являются самостоятельными объектами имущественного оборота. Свидетельство на право собственности на объект незавершенного строительства не выдается, выдается только извлечение о регистрации прав собственности из Реестра прав собственности на недвижимое имущество. Порядок такой регистрации установлен
письмами Минюста от 10.05.2006 г. № 19/32-1 и от 13.12.2007 г. № 5/4-614. А своим письмом от 22.06.2007 г. № 19-50-2309 Минюст полностью подтверждает отмеченный выше момент — квартира не может отчуждаться как объект недвижимости до ввода объекта строительства в эксплуатацию.Помимо рассмотренной выше проблемы существует еще ряд проблемных вопросов. Например, каким образом в учете будет проходить достройка квартир, если они будут преданы и сняты с баланса застройщика? Кроме того, передача объекта незавершенного строительства будет приводить к начислению НДС (если только такая передача (продажа) не подпадает под
п.п. 3.2.8 Закона об НДС, т. е. не является поставкой за компенсацию совокупных валовых активов одного плательщика налога другому).И самое главное, для возможности реализации указанного варианта необходимо обращаться в ГКЦБФР (далее — Комиссия) для получения одобрения действовать указанным образом, что создает значительные риски, связанные с неопределенностью ответа Комиссии (а фактически ставит возможность реализации варианта в зависимость от получения благоприятного ответа).
Погашение целевых облигаций посредством передачи имущественных прав на объекты инвестирования
Идея состоит в отчуждении имущественных прав принадлежащих застройщику в силу его статуса заказчика строительства. Хочется отметить, что идея эта возникла из-за недопонимания даже специалистами некоторых гражданско-правовых аспектов
оборота имущественных прав.Согласно
ст. 190 ГК имущественные права признаются вещью, имуществом. Правда, само понятие «имущество» в ГК не определено — в зависимости от каждого конкретного случая под имуществом подразумеваются либо как вещи телесные, либо как совокупность прав и обязанностей субъекта гражданского оборота. Тем не менее согласно прямому указанию в ст. 177 ГК имущественные права названы объектом гражданских прав наряду с другим имуществом. Следовательно, имущественные права могут служить объектом правоотношения и имущественного оборота, причем для признания за ними оборотоспособности нет необходимости прибегать к каким-либо искусственным рассуждениям или конструкциям3.3 Например, ранее, еще со времен римского права, прочно укрепилась юридическая фикция «бестелесных вещей», применявшаяся, в том числе, и к правам. При этом вещь фиктивна не как объект правоотношений, а как вещь. В настоящее время эта теоретическая конструкция утратила свое значение по причинам прямого указания закона на оборотоспособность прав.
В соответствии со
ст. 656 ГК предметом договора купли-продажи могут быть имущественные права или права требования. Однако распространение положений договора купли-продажи на отчуждение имущественных прав говорит как раз не о том, что ГК рассматривает их в качестве товара в строгом смысле этого слова4, а как раз о другом. Это говорит об использовании технико-юридического приема — конструкции договора купли-продажи применительно к отчуждению имущественных прав, насколько это не противоречит самому характеру этих прав.4
Право нельзя передать в собственность покупателю как телесную вещь.Кроме сказанного выше, для понимания оборотоспособности имущественных прав необходимо разобраться, что стоит за самим термином «имущественные права», что к ним относится. В нашем случае
к числу имущественных прав могут относиться обязательственные права, включая корпоративные, и исключительные права (право интеллектуальной собственности). Вещные права в данном случае не рассматриваются, так как они тесно связаны с самой вещью, возникают у субъекта непосредственно при отчуждении самой вещи и не принадлежат этому субъекту «на праве собственности». В противном случае мы неминуемо приходим к конструкции «право на право».Применительно к нашей ситуации речь может идти о
правах требования, вытекающих из обязательства (договора). Поэтому идея отчуждения застройщиком имущественных прав на недвижимость покупателю несколько несостоятельна. У застройщика нет тех имущественных прав, которые могли бы интересовать инвестора. Для того чтобы такие права возникли, необходимо вначале заключить договор, предполагающий отчуждение (передачу) самой недвижимости покупателю. Вот здесь у первого покупателя и появляются имущественные права, которые могут быть им отчуждены (проданы, подарены, уступлены) третьему лицу. Торговать же имущественными правами на вещь сам застройщик не может. Иначе мы приходим к тому, что объект и имущественное право на него — это вещи, которые могут продаваться независимо друг от друга, причем имущественные права — неоднократно.Безусловно, в силу своего положения заказчика строительства застройщик обладает имущественными правами. Но это права требования передачи всего объекта строительства от генподрядчика. В силу присущего имущественным правам, имеющим денежную оценку, качества делимости такие имущественные права могут быть поделены. Кроме того, в силу положений
ГК при уступке права требования передается именно право, а не обязательство в целом. Таким образом, гипотетически права в размере отдельного помещения в строящемся объекте можно выделить и предать покупателю. Однако воспользоваться такими правами инвестор (вторичный кредитор) вряд ли сможет. Прежде всего мы столкнемся с технической сложностью по передаче документов, подтверждающих эти права согласно ст. 517 ГК. По логике передача права требования из договора генподряда должна сопровождаться должным образом заверенной копией всех документов, сопровождающих строительство, включая сам договор генподряда; документы, подтверждающие право пользования земельным участком; проектную и разрешительную документацию на строительство и документы подтверждающие финансирование строительства объекта 5. Второе, с чем столкнется покупатель такого права, это невозможность оформить право собственности на недвижимость, приобретаемую на основании договора купли-продажи имущественных прав на такую недвижимость6.5 Перечень документов приводится на основании требований локального нормативного акта — Положения о порядке оформления права собственности на объекты недвижимого имущества, утвержденного распоряжением Киевской Городской Государственной Администрации от 31.08.2001 г. № 1820.
6 Такие основания для оформления свидетельства на право собственности на недвижимость не значатся ни во Временном положении о порядке регистрации прав собственности на недвижимое имущество, утвержденном приказом Минюста № 7/5 от 07.02.2002 г., ни в Положении о порядке оформления права собственности на объекты недвижимого имущества, утвержденном распоряжением КГГА от 31.08.2001 г. № 1820 (г. Киев).
Коротко о налоговых последствиях при передаче имущественных прав.
По налогу на прибыль. Получение денег под уступаемое товарное требование должно рассматриваться как продажа самой недвижимости (товара).
По НДС. Поскольку имущественные права признаются вещью в терминах ГК, отчуждение за деньги или ценные бумаги обязательств (прав требования), если только это не денежное право требования или факторинговая операция, объектом которой выступают валютные ценности и ценные бумаги, облагается НДС. Таким образом, у юридического лица — плательщика НДС при продаже (уступке) имущественных прав, объектом которых выступает недвижимое имущество, будут возникать обязательства по НДС.
