Тема дуже популярна. І це зрозуміло. Навіть якщо підприємство діяльність тимчасово не веде і розпрощалося з усіма працівниками, ним усе ще потрібно управляти: зокрема, подавати звітність*, сплачувати податки, подавати до держорганів ті чи інші документи тощо. Якраз тут і виникає запитання: чи може засновник/власник самостійно виконувати всі ці функції, не виплачуючи при цьому собі зарплату?
* За загальним правилом податкову звітність потрібно подавати тільки тоді, коли у вас виникає об’єкт оподаткування (не стосується платників, які мають ліцензії на діяльність з підакцизною продукцією).
Почнемо з того, що законодавство не тільки не забороняє, а й спеціально застерігає право власника підприємства здійснювати безпосереднє управління ним (ч. 2 ст. 65, ч. 2 ст. 135 ГКУ). Причому, на перший погляд, незалежно від його організаційно-правової форми. Чи це так? Щоб розібратися, пригадаємо найпоширеніші організаційно-правові форми.
Приватне підприємство
Створення/діяльність таких підприємств законодавство регулює скупо. Ці питання у віданні загальних норм ЦКУ, ГКУ, інших законів та положень статуту (див. лист Держкомпідприємництва від 15.03.2011 р. № 2571, рішення Хмельницького районного суду від 24.11.2011 р. у справі № 2-2218/2786/11). Такий підхід у цілому підтримує і Мін’юст (див. консультацію на офіційному сайті за посиланням http://old.minjust.gov.ua/7392).
При цьому для унітарних приватних підприємств право власника управляти ними безпосередньо (тобто без найманого директора) визначене в ч. 4 ст. 63 і ч. 4 ст. 128 ГКУ.
Ураховуючи це,
ніщо не забороняє зафіксувати у статуті унітарного приватного підприємства, що ним управляє особисто власник/засновник (без укладення трудового договору/контракту)
Важливо, що в подібному випадку ви можете розраховувати і на підтримку суду (див. постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2014 р. у справі № 9104/178810/12). При цьому зауважте декілька нюансів.
По-перше, уникайте формулювань про те, що власник/засновник є директором і виконує його функції. Такий запис контролери можуть розцінити так, ніби підприємство і власник/засновник перебувають у трудових відносинах, і тоді бути біді.
Адже ви, мабуть, пам’ятаєте, що обов’язковою передумовою для допуску працівника до роботи є оформлення наказу/розпорядження. А за неоформлення трудового договору/контракту передбачено драконівські штрафи:
— для юросіб — 30 розмірів мінімальних зарплат на момент виявлення порушення. Наприклад, якщо порушення виявлять у червні 2015 року, штраф становитиме 36540 грн.;
— для посадових осіб у загальному випадку — від 500 до 1000 нмдг (тобто від 8500 до 17000 грн.).
Що стосується повідомлення податківців про новоприйнятих працівників, то Кабмін все ще не затвердив відповідний порядок.
По-друге, з цієї ж причини власника/засновника не можна включати до штату підприємства (як показує практика, цим багато хто грішить).
По-третє, у статуті можна зафіксувати, що:
— здійснення управління підприємством не є виконанням роботи в розумінні КЗпП;
— засновник/власник не підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку, не отримує заробітну плату.
До цього підштовхує й ухвала ВАСУ від 18.12.2014 р. у справі № К/9991/75903/12. Суд повідомив: якщо робота відповідає ознакам ст. 21 КЗпП, то з працівником укладається трудовий договір і на нього поширюються трудові гарантії. Тому краще зайвий раз зазначити, що управління підприємством не відповідає згаданим ознакам.
ТОВ і ТДВ
Тут усе складніше. З одного боку, законодавство не забороняє управляти товариством з обмеженою/додатковою відповідальністю (далі — ТОВ і ТДВ) без найму директора. З іншого — органи управління товариств — загальні збори та виконавчий орган ( ч. 2 ст. 97 ЦКУ). Останній уособлюється/очолюється директором.
Інші правила можуть установлюватися тільки законом. Ось тільки щодо ТОВ/ТДВ інших правил закон якраз не установив. Виходить, що
ТОВ/ТДВ працювати без виконавчого органу не можна
Навіть якщо зафіксувати це положення у статуті, його не визнає держреєстратор. Річ у тім, що статут повинен містити відомості, передбачені законом (ч. 3 ст. 8, ч. 1 ст. 27 Закону № 755). У тому числі про органи управління ( ч. 1 ст. 88 ЦКУ). До такого підходу підштовхує й лист Мін’юсту від 20.09.2013 р. № 533-0-2-13/6.1. Хоча, правду кажучи, від прямої відповіді чиновники ухилилися.
На жаль, але до цього висновку може привести й системне прочитання ч. 3 і 4 ст. 65 ГКУ: про те, що для управління підприємством призначається керівник і в такому разі з ним укладається контракт. Тому, враховуючи нові штрафи в цій сфері (з ними ви могли ознайомитися вище), діяти таким чином сьогодні небезпечно.
Що стосується приватних підприємств, то вони підпадають під «більш спеціальну» ч. 4 ст. 63 ГКУ, а тому випадають з-під дії цієї норми.
Для більш ризикованих можемо запропонувати можливий вихід із ситуації. Ніде не зазначено, що управління виконавчим органом ТОВ/ТДВ повинен здійснювати саме найманий директор. Інакше кажучи, немає умови про те, що з ним повинен укладатися трудовий договір/контракт.
Що стосується ч. 3 і 4 ст. 65 ГКУ (див. раніше), то відбитися від них можна тим, що в них немає вказівки саме на ТОВ/ТДВ і виконавчий орган.
У зв’язку з цим рішенням загальних зборів можна зафіксувати, що функції виконавчого органу виконуватиме безпосередньо один із засновників (без укладення з ним трудового договору/контракту). Побічно подібний підхід підтримує і Мінсоцполітики (див. лист від 07.02.2012 р. № 113/13/84-12).
Суд в одному зі своїх рішень теж підтримав таку позицію. Він повідомив, що загальні збори мають право прийняти рішення, оформлене відповідним протоколом, про передачу обов’язків з керівництва підприємством одному з учасників (якщо учасник у товаристві всього один, то замість протоколу приймається розпорядження). Більше того, він зазначив, що в подібному випадку засновник може значитися як керівник в Єдиному держреєстрі і довідці за формою № 4-ОПП (див. ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2013 р. у справі № 34390/10/9104).
Акціонерне товариство
На перший погляд, питання з акціонерними товариствами (далі — АТ) має вирішуватися в зазначеному вище порядку. Але це не так. Закон прямо вказує, що з кожним членом виконавчого органу АТ укладається контракт (ч. 5 ст. 58 Закону про АТ).
Отже, навіть якщо призначити директором одного з акціонерів, з ним усе одно доведеться укласти контракт як із працівником.
Що врахувати? Кого повідомити?
Припустимо, у вашій ситуації власник/засновник має право безпосередньо управляти підприємством (з урахуванням зазначених вище умов). У такому разі вам потрібно пам’ятати про декілька нюансів:
1) з таким власником/засновником не потрібно укладати трудовий договір/контракт;
2) власника/засновника не можна включати до штатного розпису;
3) управління підприємством у такий спосіб не повинно суперечити установчим документам. При цьому врахуйте: щоб покласти на власника/засновника відповідні функції, може знадобитися внести зміни до засновницьких документів. У такому разі їх потрібно буде зареєструвати (порядок такої реєстрації див. у ст. 29 Закону № 755).
Для реєстрації змін в установчих документах потрібно використовувати реєстраційну картку за формою 3 (у редакції наказу Мін’юсту від 03.12.2014 р. № 2046/5);
4) у такому разі може також знадобиться внести зміни до Єдиного держреєстру. Для цього служить реєстраційна картка за формою 4. У ній як керівника потрібно буде зазначити відповідного власника/засновника. Зробити це потрібно в порядку, передбаченому ст. 19 Закону № 755. Як ми вже зазначали, суди таку можливість визнають;
5) якщо власник/засновник буде самостійно вести бухоблік, то відповідні зміни доведеться відобразити і в заяві за формою № 1-ОПП. Така заява подається з відміткою «Зміни» (протягом 10 днів після таких змін). При цьому дані власника доведеться відобразити як у полі «Керівник», так і в полі, призначеному для зазначення особи, відповідальної за ведення бухобліку;
6) при підписанні податкової звітності в полі «Керівник» власник-керівник повинен ставити свій підпис, а в полі «Головний бухгалтер» — прокреслення (див. підкатегорію 135.02 БЗ).
Якщо звітність подається в електронній формі, то першим потрібно накласти ЕЦП власника-керівника, а другим — ЕЦП, яка є аналогом печатки підприємства
Аналогічним чином потрібно діяти і при підписанні звіту з ЄСВ у паперовій формі (див. підкатегорію 301.06 БЗ);
7) при приєднанні до договору про надання послуг ЕЦП доведеться зазначити посаду власника, а саме «Директор» або «Керівник». Разом з договором, як правило, доведеться подати й певні документи, у тому числі копії документів про призначення на посаду особи, яка отримує ЕЦП. При цьому, як показує практика, інколи з цією метою ухвалюють і протокол загальних зборів;
8) зміни доведеться внести і до картки зі зразками підписів з метою розпорядження поточним рахунком підприємства. У такому разі до обслуговуючого банку доведеться подати нову картку (п. 18.13 Інструкції № 492). При цьому зрозуміло, що в ній фігуруватиме тільки перший підпис. У зв’язку з цим у полі, призначеному для відображення посади особи, якій належить право другого підпису, потрібно зазначити, що у штатному розписі таких осіб немає (п. 18.6 Інструкції № 492).
Чи можна не платити власнику/засновнику зарплату?
Якщо підприємством управляє особисто власник/засновник, то зарплату йому платити не потрібно. У цілому це підтверджують і чиновники (див. лист Мінсоцполітики від 07.02.2012 р. № 113/13/84-12).
Головна умова: між ним і підприємством не має бути трудових відносин. Тобто як мінімум з ним не можна укладати трудовий договір/контракт. Крім того, він не повинен значитися у штатному розписі підприємства. Про те, в яких випадках допускається подібна форма управління, ви могли прочитати вище.
Водночас,
якщо власник управляє підприємством на підставі трудового договору/контракту (тобто значиться найманим працівником), виплачувати зарплату йому доведеться в обов’язковому порядку
Причому запам’ятайте: відмовитися від неї він не має права (наприклад, на практиці інколи посилаються на те, що директор працює на добровільних/громадських засадах).
Можливості такої відмови трудове законодавство не передбачає. Це підтверджує й судова практика (див. зазначене рішення Львівського апеляційного суду від 22.10.2013 р. у справі № 34390/10/9104).
Багато хто при цьому наводить як аргумент, що грошей на виплату зарплати в підприємства немає. Але, на жаль, це не аргумент. При цьому нагадуємо, що штрафи за несвоєчасну виплату зарплати становлять:
— для підприємства (у разі порушення строку її виплати більш ніж на місяць або при виплаті не в повному обсязі) — 3-кратний розмір мінімальної зарплати, установленої на момент виявлення порушення. Наприклад, якщо порушення виявлять у червні 2015 року, штраф становитиме 3654 грн.;
— для його посадових осіб — у загальному випадку від 30 до 100 нмдг (тобто від 510 до 1700 грн.).
Чи є альтернатива?
Як ви побачили вище, покладання функції з поточного управління підприємством на власника/засновника у деяких випадках ризиковане (для ТОВ/ТДВ), а інколи — і зовсім неможливе (для АТ). Тому допитливий розум бухгалтера одразу ж почне шукати альтернативні варіанти.
До 2015 року варіантом, альтернативним зазначеному, було оформлення директора на неповний робочий час. Наприклад, на годину на тиждень з виплатою зарплати пропорційно відпрацьованому часу. Цей підхід можливий і зараз, але на жаль, на ньому вже особливо не зекономиш. Адже ви, швидше за все, пам’ятаєте, що з 1 січня при виплаті зарплати основному працівнику в розмірі, меншому мінімального, ЄСВ на неї доведеться нараховувати виходячи з мінімальної зарплати ( ч. 5 ст. 8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 р. № 2464-VI).
Припустимо: ставка ЄСВ у частині нарахувань — 37,26 %. У такому разі, якщо директору — основному працівнику, оформленому на неповний робочий час, за червень буде нараховано зарплату в розмірі 100 грн., ЄСВ у частині нарахувань становитиме 453,83 грн.
Як цього уникнути? Варіантів, насправді, небагато. Зокрема, можна:
— найняти директора-інваліда. У такому разі ставка ЄСВ у частині нарахувань становитиме 8,41 %. При цьому, що важливо: вам не доведеться дотримуватися вимоги про ЄСВ з мінімальної зарплати;
— найняти директора-сумісника. У цьому випадку зазначені вимоги про мінімальний ЄСВ теж не працюють. Єдина проблема — у такого директора, щоб ви могли найняти його за сумісництвом, вже має бути основне місце роботи. Щодо обмежень на роботу за сумісництвом читайте «Податки та бухгалтерський облік», 2015, № 39, с. 6.
І є ще один варіант — формально правильний, але все ж таки дуже небезпечний (отже він, швидше, для роздумів, ніж для реального застосування): ураховуючи, що вимоги про мінімальний ЄСВ працюють, якщо працівник відпрацював повний місяць, можна щомісячно переукладати з директором контракт на декілька днів. Повідомляти про це доведеться тільки держреєстратора (а він уже, у свою чергу, повідомлятиме податківців). Щоправда, судячи з усього, така можливість зникне після появи кабмінівського порядку повідомлення податківців про новоприйнятих працівників ( ст. 24 КЗпП).
Можливість такого переукладення зумовлена тим, що з директором допускається укладати контракт, а в ньому можна передбачити, загалом, будь-який строк. При цьому, переукладення такого контракту кілька разів не призводить до виникнення безстрокових трудових відносин (див. лист Мінпраці від 23.04.2003 р. № 06/1-4/66).
Документи статті
ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р.
Закон № 755 — Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-IV.
Інструкція № 492— Інструкція про порядок відкриття, використання та закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затверджена постановою Правління НБУ від 12.11.2003 р. № 492.