Працівник без щеплення: відстороняти?

Обов’язкова вакцинація: для кого?

Для того щоб розібратися з відстороненням, потрібно спочатку зрозуміти, хто на сьогодні підлягає обов’язковій COVID-вакцинації.

Отже, з 08.11.2021 це працівники:

— органів держвиконавчої влади;

— місцевих держадміністрацій;

— навчальних закладів (школи, садки, ВНЗ тощо) і наукових установ, незалежно від типу і форми власності.

Із 09.12.2021 до них приєдналися:

— працівники підприємств, установ та організацій у сфері управління центральних органів держвлади;

— соцпрацівники (установ, які надають соцпослуги, закладів соцзахисту для дітей, реабілітаційних установ);

— працівники підприємств, що мають стратегічне значення (див. постанову КМУ від 04.03.2015 № 83). Наприклад, Укрпошта, Укрзалізниця тощо.

А з 31.01.2022 до переліку додали працівників:

— органів місцевого самоврядування;

— держ- і комунзакладів охорони здоров’я. Увага! По-перше, ідеться не лише про лікарів. А по-друге, на працівників приватних установ ці вимоги поширюватися поки не будуть;

— комунальних підприємств, установ та організацій.

Повний перелік можна відстежувати через наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153.

Цей факт треба підтвердити спеціальною довідкою від лікаря.

Увага!

Для тих, хто не потрапив до переліку працівників з обов’язковою вакцинацією, вона продовжує бути необов’язковою. Хоча і може бути необхідною умовою для функціонування роботодавця в карантинній зоні того чи іншого кольору.

Судова практика

Досить багато судових проваджень розпочато за позовами відсторонених невакцинованих працівників, для яких щеплення обов’язкове. У них вимагають скасувати наказ роботодавця про відсторонення, визнавши його незаконним, і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Зауважимо, що практика є як на користь, так і не на користь працівника. Але поки серед них немає жодного рішення Верховного Суду. А це означає, що остаточна крапка в цій ситуації поки не поставлена.

Хоча, судячи з листа ВС від 24.12.2021 № 3223/0/208-21*, нічого протизаконного у відстороненні невакцинованих немає.

* Див. за посиланням: fpsu.org.ua/napryamki-diyalnosti/pravovij-zakhist/21664-verkhovnij-sud-nadav-roz-yasnennya-shchodo-vidstoronennya-nevaktsinovanikh-pratsivnikiv.html

Аргументи листа:

— про обов’язковість вакцинації говорять ст. 12 Закону № 1645** і наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153;

** Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ.

— у практиці ЄСПЛ є декілька випадків, коли обов’язкова вакцинація визнавалася законною. Також ЄСПЛ зазначив, що в подібних ситуаціях порушення принципу фізичної недоторканності можливе для дотримання цілей охорони здоров’я і необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання;

— Верховний Суд уже висловлювався за необхідність наявності обов’язкових щеплень (не від COVID-19, звісно). Це постанови ВС від 20.03.2018 у справі № 337/3087/17, від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17, від 08.02.2021 у справі № 630/554/19 і від 10.03.2021 у справі № 331/5291/19 (reyestr.court.gov.ua/Review/72899510, reyestr.court.gov.ua/Review/81652333, reyestr.court.gov.ua/Review/94737849 и reyestr.court.gov.ua/Review/95642825 відповідно).

Проте зверніть увагу: лист ВС має рекомендаційний характер.

Тепер щодо судових рішень нижчих інстанцій.

НЕ на користь працівника. У низці випадків судді відмовляють у задоволенні позовів, які ми зараз обговорюємо (див., наприклад, рішення Ратнівського райсуду Волинської обл. від 06.01.2022 у справі № 166/1357/21, Любешівського райсуду Волинської обл. від 04.01.2022 у справі № 162/695/21, Старокостянтинівського райсуду Хмельницької обл. від 21.12.2021 у справі № 683/3334/21***).

*** Див. за посиланнями reyestr.court.gov.ua/Review/102435603#, reyestr.court.gov.ua/Review/102439972 і reyestr.court.gov.ua/Review/102285177

**** Постанова КМУ від 09.12.2020 № 1236.

По-перше, іноді наводять позицію з постанови ВС від 10.03.2021 у справі № 331/5291/19 (reyestr.court.gov.ua/Review/95642825). Суть її в тому, що вимога про обов’язкову вакцинацію населення є виправданою. Тобто, вважають судді ВС, у цьому питанні переважає принцип важливості суспільних інтересів над особистими, але тільки якщо таке втручання було виправданим.

Зауважимо: ці висновки Верховний Суд формулював для ситуації з недопуском до навчання дітей, які не вакциновані за звичним багатьом календарем щеплень.

А по-друге, ще й на практику ЄСПЛ посилаються. Зокрема, на позицію про те, що вакцинація — один із найбільш успішних та ефективних заходів у сфері охорони здоров’я, мета якої — захист здоров’я окремих осіб і суспільства в цілому від інфекційного захворювання.

На користь працівника. Є також цілий пласт рішень, де позови про скасування наказу про відсторонення і виплату середнього заробітку задовольняють. Аргументи в рішеннях судів різні.

Є рішення, де

Див. рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обл. від 29.12.2021 у справі № 484/4852/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/102330872. Суть якого в тому, що:

1) якщо особа відмовляється від обов’язкового щеплення, то лікар повинен взяти у неї відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження — засвідчити це актом у присутності свідків (ч. 7 ст. 12 Закону № 1645);

2) якщо є необґрунтована відмова від вакцинації, то недопуск до роботи повинен відбуватися за ініціативою відповідних посадових осіб держсанепідслужби (ч. 2 ст. 27 Закону України від 24.02.94 № 4004-XII).

Десь суди спираються на незаконність самого карантину, а також на те, що відсторонення може відбуватися, тільки коли немає щеплень, внесених до календаря щеплень. І, крім усього іншого, зазначають, що вакцинація — це клінічні випробування над громадянами (рішення Іллічівського міського суду Одеської обл. від 20.12.2021 у справі № 501/4438/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/102274193).

А деякі судді спираються на те, що обов’язкові COVID-щеплення як умова для допуску до роботи — це втручання в конституційне право на працю, а отже, повинно регулюватися виключно законами (рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 04.01.2022 у справі № 750/12818/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/102435267).

Також іноді судді

Див. рішення Роменського міськрайонного суду Сумської обл. від 06.12.2021 у справі № 585/3294/21 (reyestr.court.gov.ua/Review/101766456).

Є спроба оскаржити сам перелік осіб, які підлягають обов’язковій вакцинації. Проте поки рішення не було винесено (див. ухвалу Окружного адмінсуду м. Києва від 29.10.2021 у справі № 640/29053/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/100851898).

З’являються також кримінальні справи відносно керівників, що відстороняють невакцинованих працівників, для яких щеплення обов’язкове.

Їм інкримінують ч. 1 ст. 172 ККУ (грубе порушення законодавства про працю). Про це говорить, наприклад, ухвала Тисменицького райсуду Івано-Франківської обл. від 24.11.2021 у справі № 352/2426/21 (reyestr.court.gov.ua/Review/101476591).

Проте до вироків поки справа не дійшла.

Що робити роботодавцеві?

Варіанти. Ми вже детально описували***** варіанти поведінки роботодавців відносно невакцинованих працівників (у тому числі тих, для кого COVID-щеплення обов’язкове).

***** Див. «Податки & бухоблік», 2021, № 91, с. 7.

Проте відтоді з’явилися нові важливі деталі.

Отже, на сьогодні, якщо працівник підпадає під обов’язкову вакцинацію, але ще не вакцинований, то його можуть:

1) відсторонити (див. п.п. 2 п. 41⁶ постанови № 1236).

Не забуваємо: цей період роботодавець оплачувати не зобов’язаний. Лікарняні листи, що засвідчують тимчасову непрацездатність працівника, яка настала після відсторонення, оплачуватися не будуть (див. лист ФССУ від 16.12.2021 № 2931-11-1, лист Мінекономіки від 09.12.2021 № 6748/0/290-21/45);

2) відправити у відпустку (як оплачувану, так і не оплачувану).

Вважаємо, що якщо працівник піде у відпустку, то відстороняти його не треба (хоча в листі ВС про це і не йдеться). Важливо! Примусово відправити працівника відпочити роботодавець не може.

Свого часу НАДС пропонувало ще варіант тимчасового переведення (див. лист Мінекономіки від 18.10.2021 № 4706-01/50116-01).

Але по суті працівника нікуди перевести, оскільки в переліку не зазначені конкретні професії або посади. Тобто посад, на які б можна було перевести невакцинованого, немає.

Зверніть увагу також на такі моменти.

По-перше,

Саме так відповіли в Мінекономіки на наш запит із цього приводу (див. лист Мінекономіки від 22.12.2021 № 4112-06/60353-07).

Це означає, що за 2 місяці про відсторонення попереджати не треба.

Хоча, щойно з’явилися перші категорії працівників, для яких вакцинація була обов’язкова, Мінекономіки в листі від 18.10.2021 № 4706-01/50116-01 (уже згадували вище) говорило про зворотне.

По-друге, оскільки це не зміна істотних умов праці, то звільнити працівника на підставі відсутності обов’язкового для нього COVID-щеплення не можна. Особливо якщо йдеться про звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП (відмова працівника від продовження роботи у зв’язку зі змінами істотних умов праці). Що, знову ж таки, підтвердило Мінекономіки в листі від 22.12.2021 № 4112-06/60353-07.

По-третє,

Причина: законодавець не залишає інших варіантів. Може йтися тільки про відсторонення (див. ч. 2 ст. 12 Закону № 1645). Відсторонення, як ви розумієте, і простій — це не одне й те саме.

Скільки «коштує» та чи інша позиція? Якщо роботодавець захоче ігнорувати вимогу про відсторонення тих, для кого вакцинація обов’язкова, то керівникові за це може загрожувати штраф у розмірі від 34000 до 170000 грн за порушення правил карантину людей (ч. 1 ст. 44³ КУпАП).

Його накладають суди (ст. 221 КУпАП).

Протоколи складають поліцейські, представники органів охорони здоров’я, Держпродспоживслужби, виконкомів місцевих рад (ст. 255 КУпАП).

Якщо ж ми говоримо про відсторонення, то є ризик (не гарантовано):

— відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу (за позовом від працівника);

— штрафу в розмірі 1 мінзарплати за порушення інших вимог трудового законодавства за ст. 265 КЗпП (від Держпраці);

— адмінштрафу для директора від 510 до 1700 грн усе так само за порушення інших вимог трудового законодавства (ч. 1 ст. 41 КУпАП). Штраф накладають суди (ст. 221 КУпАП). Протоколи складають представники Держпраці (ст. 255 КУпАП);

— кримінальної відповідальності для директора за ст. 172 ККУ (грубе порушення законодавства про працю). А ця стаття, як мінімум, передбачає штраф від 34000 до 51000 грн або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, або виправні роботи на строк до 2 років.

Штрафи від Держпраці, вважаємо, найбільш маловірогідні. Уся справа в тому, що трудовики зазвичай нічого протизаконного у відстороненні не вбачають.

Та й лист ВС говорить про те, що, ймовірніше, спори між невакцинованими працівниками і роботодавцями вирішуватимуться на користь останніх. У будь-якому випадку однозначно все покаже тільки практика самого Верховного Суду.