МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ И ТОРГОВЛИ УКРАИНЫ
О ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРОВ О ЗАКУПКЕ
Письмо от 20.01.2012 г. № 3302-04/2014-08
Министерство экономического развития и торговли Украины (далее — Минэкономразвития) <…> о заключении договоров о закупке товаров, работ и услуг, определенных частью четвертой статьи 2 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» (с изменениями) (далее — Закон), сообщает.
<…>
Так, Закон устанавливает правовые и экономические основы осуществления закупок товаров, работ и услуг за государственные средства.
Отдельными законами Украины определяются особенности осуществления закупки товаров, работ и услуг, определенных частью четвертой статьи 2 Закона.
Во исполнение пункта 19 части первой статьи 8 Закона приказом Минэкономики от 27.07.2010 г. № 925 утвержден Типовой договор о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства.
В то же время в соответствии с пунктом 15 части третьей статьи 4 Закона Украины «О принципах функционирования рынка природного газа» к полномочиям национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере энергетики, относятся утверждение типовых договоров на куплю-продажу природного газа (между собственниками и поставщиками природного газа); транспортировка природного газа по магистральным трубопроводам; хранение (закачка, хранение, отбор) природного газа; присоединение к газовым сетям; распределение природного газа; поставка природного газа по регулируемому тарифу.
В частности, типовой договор на куплю-продажу природного газа (между собственниками и поставщиками природного газа) утвержден постановлением Национальной комиссии регулирования электроэнергетики Украины от 10.02.2011 г. № 212; типовой договор на транспортировку природного газа по магистральным трубопроводам утвержден постановлением Национальной комиссии регулирования электроэнергетики Украины от 22.09.2011 г. № 1579; типовой договор на распределение природного газа утвержден постановлением Национальной комиссии регулирования электроэнергетики Украины от 31.03.2011 г. № 469; типовой договор на поставку природного газа по регулируемому тарифу утвержден постановлением Национальной комиссии регулирования электроэнергетики Украины от 22.09.2011 г. № 1580.
В то же время пунктом 7 части первой статьи 5 Закона Украины «О жилищно-коммунальных услугах» предусмотрено, что к полномочиям центрального органа исполнительной власти по вопросам жилищно-коммунального хозяйства относится разработка типовых договоров.
Так, Типовой договор о предоставлении услуг по централизованному отоплению, поставке холодной и горячей воды и водоотведению утвержден постановлением Кабинета Министров Украины от 21.07.2005 г. № 630 «Об утверждении Правил предоставления услуг по централизованному отоплению, поставке холодной и горячей воды и водоотведению и Типового договора о предоставлении услуг по централизованному отоплению, поставке холодной и горячей воды и водоотведению».
Наряду с этим Типовой договор о поставке электрической энергии утвержден постановлением Национальной комиссии по вопросам регулирования электроэнергетики Украины от 31.07.96 г. № 28 «Об утверждении Правил пользования электрической энергией».
Таким образом, при заключении договоров по поставке, транспортировке, распределению природного газа, электрической энергии, услуг по ее поставке, передаче и распределению, централизованной поставке тепловой энергии, услуг по централизованному отоплению, поставке холодной и горячей воды и водоотведению организациями, оплата которых осуществляется за государственные средства, возникает коллизия норм права.
Обязательные условия этих договоров существенно отличаются между собой. Такие противоречия по одному и тому же предмету регулирования, а также противоречие между двумя действующими нормами права, принятыми по одному и тому же вопросу, приводят к негативным последствиям при осуществлении закупок за государственные средства.
В то же время согласно письму Министерства юстиции Украины от 26.12.2008 г. № 758-0-2-08-19 о практике применения норм права в случае коллизии несогласованность между действующими нормативно-правовыми актами, их противоречие по одному и тому же предмету регулирования, а также противоречие между двумя или более формально действующими нормами права, принятыми по одному и тому же вопросу, в теории права известны как коллизия норм права. Коллизия норм права решается путем выбора того нормативного акта, который должен быть применен к конкретному случаю (юридическому факту). Существует несколько способов, по которым возможно определить нормативно-правовой акт, которым следует руководствоваться.
1. В случае существования несогласованности между нормами актов, изданных одним и тем же нормотворческим органом, применяется акт, изданный позже, даже если принятый ранее акт не утратил своей силы. Такая несогласованность может возникнуть из-за того, что принятие новой нормы не всегда сопровождается отменой устаревших норм по одному и тому же вопросу.
2. В случае существования противоречия между актами, принятыми разными по месту в иерархической структуре органами — вышестоящим и нижестоящим, применяется акт, принятый вышестоящим органом как имеющий большую юридическую силу.
3. В случае существования несогласованности между актами, изданными одним и тем же органом, но имеющими разную юридическую силу, применяется акт более высокой юридической силы. Например, в случае противоречия норм закона и Конституции Украины, принятых Верховной Радой Украины, — коллизия разрешается в пользу Конституции, имеющей наивысшую юридическую силу.
4. При расхождении между общим и специальным нормативно-правовым актом преимущество предоставляется специальному, если он не отменен изданным позже общим актом.
Учитывая изложенное, а также тот факт, что Закон Украины «О принципах функционирования рынка природного газа» и нормативно-правовые акты, разработанные в его исполнение, которыми утверждены соответствующие типовые договоры, были приняты позже Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» и нормативно-правового акта, которым утвержден Типовой договор о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, при заключении договоров на куплю-продажу природного газа (между собственниками и поставщиками природного газа); транспортировку природного газа по магистральным трубопроводам; распределение природного газа; поставку природного газа по регулируемому тарифу стороны определяют их содержание на основании типовых договоров, утвержденных национальной комиссией, осуществляющей государственное регулирование в сфере энергетики.
Кроме того, пунктом 2 Раздела VI Заключительных и переходных положений Закона Украины «О принципах функционирования рынка природного газа» установлено, что до приведения законодательства Украины в соответствие с этим Законом законы Украины и другие нормативно-правовые акты действуют в части, не противоречащей этому Закону.
Поскольку Закон Украины «О жилищно-коммунальных услугах» и нормативно-правовой акт, которым утвержден соответствующий типовой договор, был принят раньше Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок», заключение договоров, регулирующих правоотношения, возникающие между производителями, исполнителями, потребителями в процессе создания, предоставления и потребления жилищно-коммунальных услуг, осуществляется в соответствии с Типовым договором о закупке товаров (работ или услуг) за государственные средства, разработанным во исполнение требований Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок», утвержденным приказом Минэкономики от 27.07.2010 г. № 925.
Также, принимая во внимание, что Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» является актом более высокой юридической силы по сравнению с постановлением Национальной комиссии по вопросам регулирования электроэнергетики Украины от 31.07.96 г. № 28 «Об утверждении Правил пользования электрической энергией», заключение соответствующих договоров осуществляется на основании Типового договора о закупке товаров (работ или услуг) за государственные средства, утвержденного приказом Минэкономики от 27.07.2010 г. № 925.
В соответствии с абзацем четвертым части четвертой статьи 179 Хозяйственного кодекса Украины при заключении хозяйственных договоров стороны могут определять содержание договора на основе типового договора, утвержденного Кабинетом Министров Украины, или в случаях, предусмотренных законом, другим органом государственной власти, когда стороны не могут отступать от содержания типового договора, но имеют право конкретизировать его условия.
При этом конкретизация условий договоров, заключаемых на основании Типового договора о закупке товаров (работ или услуг) за государственные средства, может быть осуществлена с учетом нормативных актов, регулирующих особенности заключения договоров в соответствующей сфере.
В то же время установление в договоре о закупке четкого механизма (условий) изменения цены за единицу предмета закупки в зависимости от тарифа, установленного соответствующим нормативно-правовым актом, при выполнении такого договора определение цены предмета закупки в соответствии с указанным в договоре механизмом (условиями) не будет считаться изменением существенных условий договора о закупке, поскольку сумма, определенная в договоре, не изменяется.
Такой механизм (условия) должен быть определен в документации конкурсных торгов (в случае проведения конкурсных торгов) и должен соответствовать требованиям части пятой статьи 40 Закона, а также нормам статей 23, 51 Бюджетного кодекса Украины, если заказчик является распорядителем/получателем бюджетных средств.
Вместе с этим отмечаем, что в соответствии с частью второй Заключительных положений Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по вопросам государственных закупок» от 08.07.2011 г. № 3681-VI до принятия отдельных законов Украины закупка товаров, работ и услуг, указанных в части четвертой статьи 2 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок», осуществляется в соответствии с Законом Украины «Об осуществлении государственных закупок».
Дополнительно информируем, что Министерством разработан проект Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по вопросам государственных закупок» (регистрационный № 9634 от 22.12.2011 г.), которым предлагается исключить абзац четвертый пункта 19 части первой статьи 8 Закона о разработке и утверждении Уполномоченным органом типового договора о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства.
Директор Департамента государственных закупок и государственного заказа О. Анипко
КОММЕНТАРИЙ РЕДАКЦИИ
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА О ЗАКУПКЕ: КАК УРЕГУЛИРОВАТЬ ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ
Вопрос, на который обратило внимание Минэкономразвития в данном письме, возник практически сразу после того, как приказом Минэкономики от 27.07.2010 г. № 925 были утверждены Типовой договор о закупке товаров (работ или услуг) за государственные средства и Инструкция по заполнению Типового договора о закупке товаров (работ или услуг) за государственные средства (далее — Типовой договор // см. «Бюджетная бухгалтерия», 2010, № 33).
С этого времени как заказчики, так и участники процедур закупок (в данном случае речь идет о субъектах естественных монополий, предоставляющих услуги по поставке, транспортировке, распределению природного газа, электрической энергии, услуги по ее поставке, передаче и распределению, централизованной поставке отопления, поставке холодной и горячей воды и водоотведению) стали заложниками коллизии норм права.
Проблема заключается в том, что, с одной стороны, субъекты естественных монополий в ходе предоставления вышеперечисленных услуг руководствуются специальными нормативно-правовыми актами, регулирующими порядок предоставления таких услуг, и заключают соответствующие типовые договоры по форме, утвержденной КМУ, или в случаях, предусмотренных законом, другим органом исполнительной власти.
С другой стороны, заказчики процедур закупок при заключении договора о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства не имеют права отступать от существенных условий, предусмотренных Типовым договором.
В свою очередь органы Госказначейства, руководствуясь положениями ст. 7 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 01.06.2010 г. № 2289-VI (далее — Закон № 2289), при оплате договоров о закупках проверяют правильность их составления и соответствие таких договоров по форме и содержанию Типовому договору. В случае выявления несоответствия заключенных договоров Типовому договору отказывают заказчикам оплачивать такие договоры.
В комментируемом письме Минэкономразвития наконец-то обратило внимание на эту проблему и признало, что, действительно, обязательные условия этих договоров существенно отличаются друг от друга. Также Министерство отметило, что в результате такие противоречия по одному и тому же предмету регулирования, а также противоречия между двумя действующими нормами права, принятыми по одному и тому же вопросу, приводят к негативным последствиям при осуществлении закупок за государственные средства.
Пытаясь найти выход из сложившейся ситуации, уполномоченный орган указывает на то, что Закон Украины «О жилищно-коммунальных услугах» от 24.06.2004 г. № 1875-IV и нормативно-правовой акт, которым утвержден соответствующий типовой договор, были приняты раньше, чем Закон № 2289, и поэтому заключение договоров, регулирующих взаимоотношения между производителями, потребителями жилищно-коммунальных услуг в процессе их создания, предоставления и потребления, должно осуществляться в соответствии с Типовым договором. Аналогичные выводы сделаны и в отношении соответствующих договоров, регулирующих услуги по поставке электроэнергии.
Вместе с тем Минэкономразвития напоминает о положениях абз. 4 ч. 4 ст. 179 Хозяйственного кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV, где сказано следующее: при заключении хозяйственных договоров стороны могут определять содержание договора на основании типового договора, утвержденного КМУ, или в случаях, предусмотренных законом, другим органом исполнительной власти, когда стороны не могут отступать от содержания типового договора, но имеют право конкретизировать его условия. При этом такая конкретизация условий договоров, заключаемых на основании типового договора, может быть осуществлена с учетом нормативных актов, регулирующих особенности заключения договоров в соответствующей сфере.
Кстати, к аналогичным выводам Минэкономразвития пришло и в своем предыдущем письме-разъяснении от 17.11.2011 г. № 3302-25/14028-08 (см. «Бюджетная бухгалтерия», 2011, № 46), однако должны заметить, что в комментируемом письме эти выводы изложены более аргументированно.
Второй вопрос, затронутый в комментируемом письме, является не менее актуальным и касается возможности изменения сторонами такого важного условия договора, как цена.
Напомним, что согласно ст. 41 Закона № 2289 сумма, определенная в договоре, является одним из существенных условий договора о закупке. При этом существенные условия договора, в том числе и сумма, не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме. Исключения из этого правила перечислены в ч. 2 ст. 41 Закона № 2289.
В данном письме Минэкономразвития указывает, что не будет считаться изменением существенных условий договора о закупке такого условия договора, как цена предмета закупки, при соблюдении следующих условий:
1) в договоре о закупке установлен четкий механизм (условия) изменения цены за единицу предмета закупки в зависимости от тарифа, установленного соответствующим нормативно-правовым актом;
2) общая сумма, указанная в договоре, остается без изменений;
3) механизм (условия) изменения цены должен быть определен в документации конкурсных торгов;
4) механизм изменения цены должен соответствовать требованиям ч. 5 ст. 40 Закона № 2289, а также ст. 23, 51 Бюджетного кодекса Украины от 08.06.2010 г. № 2456-VI, а именно:
— уменьшение объемов закупки, в частности с учетом фактического объема расходов заказчика;
— изменение цены за единицу товара не более как на 10 % в случае колебания цены такого товара на рынке при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре, и состоится не ранее трех месяцев со дня его заключения;
— улучшение качества предмета закупки при условии, что такое улучшение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре;
— продление срока действия договора и выполнение обязательств по передаче товара, выполнению работ, предоставлению услуг в случае возникновения документально подтвержденных объективных обстоятельств, вызвавших такое продление, в том числе форс-мажорных обстоятельств, задержки финансирования расходов заказчика при условии, что такие изменения не приведут к увеличению суммы, определенной в договоре;
— изменение условий в связи с применением положений ч. 6 ст. 41 Закона № 2289 (т. е. в случае продления договоров на следующий год);
— какие-либо бюджетные обязательства и платежи из бюджета осуществляются только при наличии соответствующего бюджетного назначения;
— распорядители бюджетных средств обеспечивают в полном объеме осущствление расчетов за электрическую и тепловую энергию, водоснабжение, водоотведение, природный газ и услуги связи, потребляемые бюджетными учреждениями, и заключают договоры по каждому виду энергоносителя в пределах установленных соответствующим главным распорядителем бюджетных средств обоснованных лимитов потребления.
Виктория МАТВЕЕВА, экономист-аналитик
