МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ
ЩОДО УКЛАДАННЯ ДОГОВОРІВ ПРО ЗАКУПІВЛЮ
Лист від 20.01.2012 р. № 3302-04/2014-08
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі — Мінекономрозвитку) <…> щодо укладання договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг, які визначені частиною четвертою статті 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (зі змінами) (далі — Закон), повідомляє.
<…>
Так, Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Окремими законами України визначаються особливості здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, які визначені частиною четвертою статті 2 Закону.
На виконання пункту 19 частини першої статті 8 Закону наказом Мінекономіки від 27.07.2010 р. № 925 затверджено Типовий договір про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.
У той же час відповідно до пункту 15 частини третьої статті 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» до повноважень національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, належить затвердження типових договорів на купівлю-продаж природного газу (між власниками та постачальниками природного газу); транспортування природного газу магістральними трубопроводами; зберігання (закачування, зберігання, відбір) природного газу; приєднання до газових мереж; розподіл природного газу; постачання природного газу за регульованим тарифом.
Зокрема, типовий договір на купівлю-продаж природного газу (між власниками та постачальниками природного газу) затверджено постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 10.02.2011 р. № 212; типовий договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами затверджено постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 22.09.2011 р. № 1579; типовий договір на розподіл природного газу затверджено постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.03.2011 р. № 469; типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом затверджено постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 22.09.2011 р. № 1580.
Водночас пунктом 7 частини першої статті 5 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» передбачено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства належить розробка типових договорів.
Так, Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 р. № 630 «Про затвердження Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та Типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення».
Поряд з цим Типовий договір про постачання електричної енергії затверджено постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.96 р. № 28 «Про затвердження Правил користування електричною енергією».
Таким чином, при укладанні договорів щодо постачання, транспортування, розподілу природного газу, електричної енергії, послуг з її постачання, передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення організаціями, оплата яких здійснюється за державні кошти, виникає колізія норм права.
Обов’язкові умови цих договорів суттєво відрізняються один від одного. Такі протиріччя з одного й того ж самого предмета регулювання, а також суперечність між двома чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, призводять до негативних наслідків при здійсненні закупівель за державні кошти.
Водночас згідно з листом Міністерства юстиції України від 26.12.2008 р. № 758-0-2-08-19 щодо практики застосування норм права у випадку колізії неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами, їхнє протиріччя з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, в теорії права відомі як колізія норм права. Колізія норм права вирішується шляхом вибору того нормативного акта, який має бути застосований до конкретного випадку (юридичного факту). Існує декілька способів, за якими можливо визначити нормативно-правовий акт, яким слід керуватися.
1. У разі існування неузгодженості між нормами актів, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням «застарілих» норм з одного й того ж питання.
2. У разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами — вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу.
3. У разі існування неузгодженості між актами, виданими одним i тим же органом, але які мають різну юридичну силу, застосовується акт вищої юридичної сили. Наприклад, у випадку суперечності норм закону та Конституції України, які прийняті Верховною Радою України, — колізія вирішується на користь Конституції, яка має найвищу юридичну силу.
4. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.
Ураховуючи викладене, а також той факт, що Закон України «Про засади функціонування ринку природного газу» та нормативно-правові акти, розроблені на його виконання, якими затверджені відповідні типові договори були прийняті пізніше Закону України «Про здійснення державних закупівель» та нормативно-правового акта, яким затверджений Типовий договір про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, при укладанні договорів на купівлю-продаж природного газу (між власниками та постачальниками природного газу); транспортування природного газу магістральними трубопроводами; розподіл природного газу; постачання природного газу за регульованим тарифом сторони визначають їх зміст на підставі типових договорів, затверджених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.
Крім того, пунктом 2 Розділу VI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» встановлено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони України та інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
Оскільки Закон України «Про житлово-комунальні послуги» та нормативно-правовий акт, яким затверджений відповідний типовий договір, був прийнятий раніше, ніж Закон України «Про здійснення державних закупівель», укладання договорів, які регулюють правовідносини, що виникають між виробниками, виконавцями, споживачами у процесі створення, надання та споживання житлово-комунальних послуг, здійснюється відповідно до Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, розробленого на виконання вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», який затверджено наказом Мінекономіки від 27.07.2010 р. № 925.
Також, зважаючи, що Закон України «Про здійснення державних закупівель» є актом вищої юридичної сили у порівнянні з постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.96 р. № 28 «Про затвердження Правил користування електричною енергією», укладання відповідних договорів здійснюється на підставі Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, затвердженого наказом Мінекономіки від 27.07.2010 р. № 925.
Відповідно до абзацу четвертого частини четвертої статті 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
При цьому конкретизація умов договорів, що укладаються на підставі Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, може бути здійснена з урахуванням нормативних актів, що регулюють особливості укладення договорів у відповідній сфері.
Водночас встановлення в договорі про закупівлю чіткого механізму (умов) зміни ціни за одиницю предмета закупівлі залежно від тарифу, встановленого відповідним нормативно-правовим актом, при виконанні такого договору визначення ціни предмета закупівлі відповідно до зазначеного у договорі механізму (умов) не буде вважатись зміною істотних умов договору про закупівлю, оскільки сума, визначена у договорі, не міняється.
Такий механізм (умови) має бути визначений у документації конкурсних торгів (у разі проведення конкурсних торгів) та повинен відповідати вимогам частини п’ятої статті 40 Закону, а також нормам статей 23, 51 Бюджетного кодексу України — у разі, якщо замовник є розпорядником/одержувачем бюджетних коштів.
Разом з цим зазначаємо, що відповідно до частини другої Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» від 08.07.2011 р. № 3681-VI до прийняття окремих законів України закупівля товарів, робіт і послуг, зазначених у частині четвертій статті 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель», здійснюється відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Додатково інформуємо, що Міністерством розроблений проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» (реєстраційний № 9634 від 22.12.2011 р.), яким пропонується виключити абзац четвертий пункту 19 частини першої статті 8 Закону щодо розроблення та затвердження Уповноваженим органом типового договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Директор Департаменту державних закупівель
та державного замовлення О. Аніпко
КОМЕНТАР РЕДАКЦІЇ
УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ:
ЯК УРЕГУЛЮВАТИ ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ
Питання, на яке звернуло увагу Мінекономрозвитку в цьому листі, виникло практично відразу після того, як наказом Мінекономіки від 27.07.2010 р. № 925 було затверджено Типовий договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти та Інструкцію щодо заповнення Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти (далі — Типовий договір // див. «Бюджетна бухгалтерія», 2010, № 33).
З того часу як замовники, так і учасники процедур закупівель (у цьому випадку йдеться про суб’єктів природних монополій, що надають послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу, електричної енергії, послуги з її постачання, передачі та розподілу, централізованого постачання опалення, постачання холодної і гарячої води та водовідведення) стали заручниками колізії норм права.
Проблема полягає в тому, що, з одного боку, суб’єкти природних монополій під час надання перелічених вище послуг керуються спеціальними нормативно-правовими актами, які регулюють порядок надання таких послуг, і укладають відповідні типові угоди за формою, затвердженою КМУ, або у випадках, передбачених законом, іншим органом виконавчої влади.
З іншого боку, замовники процедур закупівель при укладенні договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти не мають права відступати від істотних умов, передбачених Типовим договором.
У свою чергу, органи Держказначейства, керуючись положеннями ст. 7 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI (далі — Закон № 2289), при оплаті договорів про закупівлі перевіряють правильність їх складання та відповідність таких договорів за формою і змістом Типовому договору. У разі виявлення невідповідності укладених договорів Типовому договору відмовляються оплачувати замовникам такі договори.
У листі, що коментується, Мінекономрозвитку нарешті звернуло увагу на цю проблему та визнало, що, дійсно, обов’язкові умови цих договорів істотно відрізняються. Також Міністерство зауважило, що в результаті такі суперечності з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між двома чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, призводять до негативних наслідків при здійсненні закупівель за державні кошти.
Намагаючись знайти вихід із ситуації, яка склалася, уповноважений орган вказує на те, що Закон України «Про житлово-комунальні послуги» від 24.06.2004 р. № 1875-IV та нормативно-правовий акт, яким затверджено відповідний типовий договір, були прийняті раніше, ніж Закон № 2289, і тому укладення договорів, що регулюють взаємовідносини між виробниками, споживачами житлово-комунальних послуг у процесі їх створення, надання та споживання, має здійснюватися відповідно до Типового договору. Аналогічні висновки зроблено й щодо відповідних договорів, які регулюють послуги з постачання електроенергії.
Водночас Мінекономрозвитку нагадує про положення абз. 4 ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV, де зазначено таке: при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на підставі типового договору, затвердженого КМУ, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом виконавчої влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. При цьому така конкретизація умов договорів, що укладаються на підставі типового договору, може бути здійснена з урахуванням нормативних актів, що регулюють особливості укладення договорів у відповідній сфері.
До речі, аналогічних висновків Мінекономрозвитку дійшло й у своєму попередньому листі-роз’ясненні від 17.11.2011 р. № 3302-25/14028-08 (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2011, № 46), проте слід зауважити, що в листі, який коментується, ці висновки викладено більш аргументовано.
Друге питання, порушене в листі, що коментується, є не менш актуальним і стосується можливості зміни сторонами такої важливої умови договору, як ціна.
Нагадаємо: згідно зі ст. 41 Закону № 2289 сума, визначена в договорі, є однією з істотних умов договору про закупівлю. При цьому істотні умови договору, у тому числі й сума, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Винятки з цього правила перелічено в ч. 2 ст. 41 Закону № 2289.
У цьому листі Мінекономрозвитку зазначає, що не вважатиметься зміною істотних умов договору про закупівлю зміна такої умови договору, як ціна предмета закупівлі, у разі дотримання таких умов:
1) у договорі про закупівлю встановлено чіткий механізм (умови) зміни ціни за одиницю предмета закупівлі залежно від тарифу, установленого відповідним нормативно-правовим актом;
2) загальна сума, указана в договорі, залишається без змін;
3) механізм (умови) зміни ціни має бути визначено в документації конкурсних торгів;
4) механізм зміни ціни повинен відповідати вимогам ч. 5 ст. 40 Закону № 2289, а також нормам ст. 23, 51 Бюджетного кодексу України від 08.06.2010 р. № 2456-VI, а саме:
— зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу витрат замовника;
— зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що вказана зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців від дня його укладення;
— поліпшення якості предмета закупівлі за умови, що таке поліпшення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
— продовження строку дії договору та виконання зобов’язань з передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
— зміна умов у зв’язку із застосуванням положень ч. 6 ст. 41 Закону № 2289 (тобто в разі продовження договорів наступного року);
— будь-які бюджетні зобов’язання та платежі з бюджету здійснюються тільки за наявності відповідного бюджетного призначення;
— розпорядники бюджетних коштів забезпечують у повному обсязі здійснення розрахунків за електричну і теплову енергію, водопостачання, водовідведення, природний газ та послуги зв’язку, що споживаються бюджетними установами, та укладають договори за кожним видом енергоносіїв у межах установлених відповідним головним розпорядником бюджетних коштів обґрунтованих лімітів споживання.
Вікторія МАТВЄЄВА, економіст-аналітик
