МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ И ТОРГОВЛИ УКРАИНЫ
О ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУР ЗАКУПОК СОГЛАСНО ТРЕБОВАНИЯМ ЗАКОНА УКРАИНЫ «ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК» СУБЪЕКТАМИ СФЕРЫ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК
Письмо-разъяснение от 10.12.2012 г. № 3302-04/46424-07
Министерство экономического развития и торговли Украины в связи со вступлением в силу 17.06.2012 г. Закона Украины «Об особенностях осуществления закупок в отдельных сферах хозяйственной деятельности» (далее — Закон об особенностях), которым, в частности, внесены изменения в Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» (далее — Закон), в рамках компетенции и по результатам совместного совещания, проведенного 27.11.2012 г. при участии Антимонопольного комитета Украины, Министерства финансов Украины, Государственной казначейской службы Украины и экспертов Европейского Союза проекта гармонизации систем защиты конкуренции и систем государственных закупок в Украине со стандартами ЕС, сообщает.
Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» (с изменениями) устанавливает правовые и экономические принципы осуществления закупок товаров, работ и услуг за государственные средства.
Пунктом 3 части первой статьи 1 Закона определено, что государственная закупка (далее — закупка) — приобретение заказчиком товаров, работ и услуг за государственные средства в порядке, установленном этим Законом.
Этот Закон применяется ко всем заказчикам и закупкам товаров, работ и услуг, которые полностью или частично осуществляются за счет государственных средств, при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равняется или превышает 100 тысяч гривень (в строительстве — 300 тысяч гривень), а работ — 1 миллион гривень, кроме закупок по процедуре электронного реверсивного аукциона, условия применения которой установлены разделом VIII1 этого Закона, в том числе на техническое обслуживание, другую платную поддержку на будущее объекта закупки или выплат, связанных с использованием объектов права интеллектуальной собственности (абзац первый части первой статьи 2 Закона).
Определения понятий «государственные средства», «заказчики», «предприятия» и «распорядитель государственных средств» приведены в пунктах 4, 10, 21 и 27 части первой статьи 1 Закона соответственно.
В соответствии с абзацами вторым и третьим части первой статьи 2 Закона действие этого Закона распространяется на предприятия, определенные в пункте 21 части первой статьи 1 данного Закона, только в случае осуществления ими закупок за счет государственных средств, определенных в пункте 4 части первой статьи 1 этого Закона.
Вместе с тем согласно пункту 1 части четвертой статьи 2 Закона отдельными законами определяются особенности осуществления закупки, в частности юридическими лицами, которые осуществляют деятельность в сферах, определенных в этой части данной статьи Закона.
В соответствии с частью первой статьи 2 Закона об особенностях действие этого Закона распространяется на субъектов, являющихся заказчиками в соответствии со статьей 1 данного Закона и осуществляющих деятельность в сферах, определенных статьей 5 Закона Украины «О естественных монополиях», и/или в сферах, определенных частью первой указанной статьи Закона об особенностях.
Определение термина «заказчики» приведено в части первой статьи 1 Закона об особенностях.
В свою очередь, заказчиками являются:
во-первых, распорядители государственных средств, которые осуществляют деятельность в сферах, определенных статьей 5 Закона Украины «О естественных монополиях», и/или в любой из сфер, определенных статьей 2 Закона об особенностях;
во-вторых, субъекты хозяйствования, которые осуществляют деятельность в сферах, определенных статьей 5 Закона Украины «О естественных монополиях»;
в-третьих, субъекты хозяйствования, которые осуществляют деятельность в любой из сфер, определенных статьей 2 этого Закона, и соответствуют хотя бы одному из следующих признаков: органам государственной власти, органам власти Автономной Республики Крым, органам местного самоуправления или другим распорядителям государственных средств принадлежит часть в уставном капитале субъекта хозяйствования в размере более 50 процентов или такие органы владеют большинством голосов в высшем органе субъекта хозяйствования или правом назначать более половины состава исполнительного органа либо наблюдательного совета субъекта хозяйствования; субъект хозяйствования занимает монопольное (доминирующее) положение на соответствующем рынке товаров. При этом заказчиками в понимании абзаца пятого статьи 1 Закона об особенностях являются субъекты хозяйствования, которые осуществляют деятельность в любой из сфер, определенных статьей 2 этого Закона, и одновременно соответствуют хотя бы одному из перечисленных признаков.
Абзацем первым части второй статьи 2 Закона об особенностях установлено, что заказчики осуществляют закупки в соответствии с Законом Украины «Об осуществлении государственных закупок» с учетом особенностей, определенных этим Законом.
В соответствии с абзацем вторым части второй статьи 2 Закона об особенностях заказчики осуществляют закупки за счет государственных средств, определенных пунктом 4 части первой статьи 1 Закона, средств юридических лиц, которые осуществляют деятельность в сферах, определенных Законом об особенностях (далее — собственные средства).
Согласно части третьей статьи 2 Закона об особенностях его действие распространяется на закупки заказчиками товаров, работ и услуг для осуществления ими деятельности в сферах, определенных статьей 5 Закона Украины «О естественных монополиях» или статьей 2 Закона об особенностях, которые, в частности, осуществляются за счет собственных средств при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 5 миллионов гривень, а работ — 10 миллионов гривень.
Если закупка осуществляется заказчиком частично за счет государственных средств и частично за счет собственных средств, применяется абзац второй части третьей статьи 2 Закона об особенностях.
Таким образом, если юридическое лицо, которое осуществляет деятельность в сферах, определенных Законом об особенностях, является заказчиком в понимании Закона об особенностях, и такой заказчик осуществляет закупки товаров, работ, услуг не за средства, определенные в пункте 4 части первой статьи 1 Закона, а исключительно за собственные средства, в том числе полученные в результате хозяйственной деятельности, то такие закупки осуществляются с учетом стоимостных пределов, определенных абзацем третьим части третьей статьи 2 Закона об особенностях.
В соответствии со статьей 4 Закона об особенностях без применения процедур закупок, предусмотренных Законом Украины «Об осуществлении государственных закупок» и этим Законом, заказчик осуществляет закупки товаров, работ и услуг за счет собственных средств при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) не превышает 5 миллионов гривень, а работ — не превышает 10 миллионов гривень.
Учитывая изложенное, если закупка осуществляется заказчиками в понимании Закона об особенностях, за счет собственных средств при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) является менее 5 миллионов гривень, а работ — 10 миллионов гривень, порядок, установленный Законом с учетом Закона об особенностях, при осуществлении такой закупки не применяется и приобретение товаров, работ или услуг такими заказчиками в таком случае не является закупкой в понимании указанных законов.
Кроме того, Законом и Законом об особенностях установлена конкретная сфера правового регулирования.
При этом при осуществлении закупок, не регулируемых указанными нормативно-правовыми актами (не подпадающих под их действие), лица не имеют правовых оснований ссылаться непосредственно на нормы указанных законов, т. е. применять их непосредственно в добровольном порядке.
Однако лица имеют право для осуществления закупок, не подпадающих под действие указанных законов, утвердить собственные порядки, которые базируются на принципах и механизмах, закрепленных в Законе и Законе об особенностях.
В то же время следует отметить, что Уполномоченный орган выступает учредителем и обеспечивает издание бесплатного государственного официального печатного издания по вопросам государственных закупок (пункт 10 части первой статьи 8 Закона).
Вместе с тем пунктом 2 приказа Минэкономики от 28.07.2010 г. № 932 «Об определении официального печатного издания по вопросам государственных закупок, международного информационного издания по вопросам государственных закупок и веб-портала Уполномоченного органа по вопросам закупок» Государственному хозрасчетному издательско-полиграфическому предприятию «Внешторгиздат Украины» поручено осуществлять издание официального печатного издания по вопросам государственных закупок; издание международного информационного издания по вопросам государственных закупок.
Таким образом, требования Закона по обнародованию информации о закупке, предусмотренной статьей 10 Закона, в порядке, установленном этим Законом, распространяются исключительно на заказчиков — распорядителей государственных средств в понимании Закона, которые осуществляют закупку в порядке, определенном этим Законом, а также заказчиков в понимании Закона об особенностях, которые осуществляют закупки с учетом особенностей, определенных этим Законом.
Объявления о других процедурах закупок (не подпадающих под действие Закона и Закона об особенностях) могут предоставляться указанными субъектами на Государственное хозрасчетное издательско-полиграфическое предприятие «Внешторгиздат Украины» для опубликования/обнародования в соответствующих изданиях на договорных принципах. Однако такая информация должна быть четко отделена от информации, которая публикуется/обнародуется в соответствии с Законом, Законом об особенностях (публиковаться/обнародоваться в специальных рубриках и/или с примечанием о том, что соответствующая закупка не осуществляется согласно законодательству в сфере закупок).
Кроме того, сообщаем, что порядок обжалования процедур закупки определен статьей 18 Закона.
Исходя из части третьей статьи 8 Закона, орган обжалования действует с целью беспристрастной и эффективной защиты прав и законных интересов лиц, связанных с участием в процедурах государственной закупки.
В соответствии с частью первой статьи 18 Закона жалоба в орган обжалования подается субъектом обжалования и должна содержать, в частности, основания, по которым подается жалоба, ссылку на нарушение процедуры закупки или принятых решениях, действиях или бездействии заказчика, фактических обстоятельствах, которые это могут подтверждать, дату, когда субъекту обжалования стало известно о таких решениях, действиях или бездействии.
Жалоба может быть подана только лицом, право или законный интерес которого нарушены в результате решения, действия или бездействия заказчика или оператора электронной площадки, противоречащих законодательству в сфере государственных закупок (часть вторая статьи 18 Закона).
Таким образом, Закон не устанавливает право обжаловать в соответствии со статьей 18 Закона решения, действия или бездействие заказчиков, которые осуществляют приобретение товаров, работ и услуг, не являющихся закупкой в понимании Закона и Закона об особенностях
При этом согласно части четвертой статьи 18 Закона орган обжалования возвращает жалобу без рассмотрения, в частности в случае, когда жалоба не соответствует требованиям части первой этой статьи Закона.
Директор Департамента государственных закупок
и государственного заказа
Б. Горбанский
КОММЕНТАРИЙ РЕДАКЦИИ
МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РАЗЪЯСНЯЕТ ОСОБЕННОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЗАКУПОК
В комментируемом письме Минэкономразвития разъясняет наиболее актуальные вопросы, касающиеся особенностей проведения закупок заказчиками, осуществляющими деятельность в сферах, определенных ст. 5 Закона Украины «О естественных монополиях» от 20.04.2000 г. № 1682-III, и/или в любой из сфер, определенных ст. 2 Закона Украины «Об особенностях осуществления закупок в отдельных сферах хозяйственной деятельности» от 24.05.2012 г. № 4851-VI (далее — Закон № 4851 // «Бюджетная бухгалтерия», 2012, № 25).
1. Об осуществлении закупок товаров, работ и услуг за собственные средства
Частью 3 ст. 2 Закона № 4851 установлены стоимостные пределы, при превышении которых на заказчиков, осуществляющих деятельность в вышеупомянутых сферах, распространяются его требования, а именно на тех, которые:
1) осуществляют закупки товаров, работ и услуг полностью или частично за счет государственных средств при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равняется или превышает 100 тыс. грн. (в строительстве — 300 тыс. грн.), работ — равняется или превышает 1 млн грн.;
2) осуществляют закупки товаров, работ и услуг за счет собственных средств при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равняется или превышает 5 млн грн., а работ — 10 млн грн.
Что касается закупок, которые осуществляются заказчиками частично за счет государственных средств и частично за счет собственных средств, то на них распространяются стоимостные ограничения, установленные абз. 2 ч. 3 ст. 2 Закона № 4851, т. е. для первой категории заказчиков.
Рассматривая вопрос об осуществлении заказчиками закупок частично за счет государственных средств и частично за счет собственных средств, Минэкономразвития в комментируемом письме пришло к следующему выводу: если юридическое лицо, осуществляющее деятельность в сферах, определенных Законом № 4851, является заказчиком в понимании этого Закона, и такой заказчик осуществляет закупки товаров, работ, услуг не за государственные средства, а исключительно за собственные средства, в том числе полученные в результате хозяйственной деятельности, то такие закупки осуществляются с учетом стоимостных пределов, определенных абз. 3 ч. 3 ст. 2 Закона № 4851. Таким образом, только в том случае, если стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равняется или превышает 5 млн грн., а работ — 10 млн грн., то такая закупка за счет собственных средств требует от заказчика осуществления процедур в порядке, предусмотренном Законом Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 01.06.2010 г. № 2289-VI (далее — Закон № 2289) и Законом № 4851.
Итак, если закупка осуществляется заказчиками в понимании Закона № 4851 исключительно за счет собственных средств при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) меньше 5 млн грн., а работ — 10 млн грн., такие закупки проводятся без применения процедур закупок, определенных Законом № 2289. Как указано в комментируемом письме, порядок, установленный Законом № 4851 с учетом Закона № 2289, при осуществлении такой закупки не применяется и приобретение товаров, работ или услуг такими заказчиками в таком случае не является закупкой в понимании указанных законов.
2. Об осуществлении закупок, на которые не распространяется действие законов № 2289 и № 4851
Как отмечено в комментируемом письме, при осуществлении закупок, не регулируемых законами № 2289 и № 4851 (не подпадающих под их действие), лица не имеют правовых оснований ссылаться непосредственно на нормы указанных законов, т. е. применять их непосредственно в добровольном порядке.
Однако лица имеют право на осуществление закупок, не подпадающих под действие указанных законов, утвердить собственные порядки, которые базируются на принципах и механизмах, закрепленных в законах № 2289 и № 4851.
Преимущественно это касается ситуаций, когда заказчики осуществляют закупки товаров, работ и услуг, на которые не распространяются требования законов № 2289 и № 4851, т. е. тех, на которые не распространяется сфера действия указанных законов. Принимая этот факт во внимание, распорядители бюджетных средств не имеют правовых оснований при заключении договоров ссылаться на нормы упомянутых выше законов и обязывать своих контрагентов выполнять такие требования.
Также Минэкономразвития обращает внимание на то, что требование по обнародованию информации о закупке, предусмотренное ст. 10 Закона № 2289 и ст. 3 Закона № 4851, распространяется исключительно на заказчиков в понимании этих законов, которые осуществляют соответствующие закупки. По этому поводу напомним о письме Минэкономразвития от 09.07.2012 г. № 3305-07/25866-06 (см. «Бюджетная бухгалтерия», 2012, № 28).
Что касается опубликования информации о закупке, то объявление о других процедурах закупок (т. е. не подпадающих под действие законов № 2289 и № 4851) заказчики могут подавать на Государственное хозрасчетное издательско-полиграфического предприятие «Внешторгиздат Украины» для опубликования/обнародования в соответствующих изданиях на договорных принципах.
Однако, как указывает Минэкономразвития, такая информация должна быть четко отделена от информации, которая публикуется/обнародуется в соответствии с законами № 2289 и № 4851. Например, такие объявления о закупках публикуют/обнародуют в специальных рубриках и/или с примечанием о том, что соответствующая закупка не осуществляется согласно законодательству в сфере закупок.
3. Об обжаловании процедур закупок
Законом № 2289 предоставлено право субъекту обжалования обратиться в орган обжалования (Антимонопольный комитет) по поводу решения, действий или бездействия заказчика, которые противоречат законодательству в сфере государственных закупок, и/или по поводу нарушений законодательства оператором электронной площадки и в результате которых нарушены права или законные интересы такого лица.
Как указано в комментируемом письме, жалоба в орган обжалования подается субъектом обжалования и должна содержать, в частности, основания, по которым подается жалоба, ссылку на нарушение процедуры закупки или принятые решения, действия или бездействие заказчика, фактические обстоятельства, которые это могут подтверждать, дата, когда субъекту обжалования стало известно о таких решениях, действиях или бездействии.
Также обращается внимание на то, что жалоба может быть подана только лицом, право или законный интерес которого нарушены в результате решения, действий или бездействия заказчика либо оператора электронной площадки, которые противоречат законодательству в сфере государственных закупок.
Таким образом, Минэкономразвития пришел к такому заключению: Закон № 2289 не устанавливает право обжаловать решение, действия или бездействие заказчиков, которые осуществляют приобретение товаров, работ и услуг, не являющихся закупкой в понимании этого Закона и Закона № 4851. И потому в этом случае, руководствуясь ст. 18 Закона № 2289, орган обжалования возвращает жалобу без рассмотрения, поскольку такая жалоба не отвечает требованиям ч. 1 ст. 18 Закона № 2289. Таким образом жалобы на действия или бездействие заказчиков, которые осуществляют приобретение товаров, работ и услуг, не являющихся закупкой в понимании законов № 2289 и № 4851, рассматриваются в судебном порядке.
Виктория МАТВЕЕВА,
экономист-аналитик
