МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ
ЩОДО ПРОВЕДЕННЯ ПРОЦЕДУР ЗАКУПІВЕЛЬ ВІДПОВІДНО ДО ВИМОГ
ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ЗДІЙСНЕННЯ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ» СУБ’ЄКТАМИ СФЕРИ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ
Лист-роз’яснення від 10.12.2012 р. № 3302-04/46424-07
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у зв’язку з набранням 17.06.2012 р. чинності Законом України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» (далі — Закон про особливості), яким, зокрема, внесено зміни до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) у межах компетенції та за результатами спільної наради, проведеної 27.11.2012 р. за участю Антимонопольного комітету України, Міністерства фінансів України, Державної казначейської служби України та експертів Європейського Союзу проекту гармонізації систем захисту конкуренції та систем державних закупівель в Україні зі стандартами ЄС, повідомляє.
Закон України «Про здійснення державних закупівель» (зі змінами) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Пунктом 3 частини першої статті 1 Закону визначено, що державна закупівля (далі — закупівля) — придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти у порядку, встановленому цим Законом.
Цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень (у будівництві — 300 тисяч гривень), а робіт — 1 мільйон гривень, крім закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону, умови застосування якої встановлені розділом VIII1 цього Закону, у тому числі на технічне обслуговування, іншу оплатну підтримку на майбутнє об’єкта закупівлі чи виплат, пов’язаних з використанням об’єктів права інтелектуальної власності (абзац перший частини першої статті 2 Закону).
Визначення понять «державні кошти», «замовники», «підприємства» та «розпорядник державних коштів» наведені у пунктах 4, 10, 21 та 27 частини першої статті 1 Закону відповідно.
Відповідно до абзаців другого та третього частини першої статті 2 Закону дія цього Закону поширюється на підприємства, визначені у пункті 21 частини першої статті 1 цього Закону, лише у разі здійснення ними закупівель за рахунок державних коштів, визначених у пункті 4 частини першої статті 1 цього Закону.
Разом з тим згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 2 Закону окремими законами визначаються особливості здійснення закупівлі, зокрема юридичними особами, які провадять діяльність у сферах, визначених у цій частині цієї статті Закону.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону про особливості дія цього Закону поширюється на суб’єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність у сферах, визначених статтею 5 Закону України «Про природні монополії» та/або у сферах, визначених частиною першою зазначеної статті Закону про особливості.
Визначення терміна «замовники» наведено в частині першій статті 1 Закону про особливості.
У свою чергу, замовниками є:
по-перше, розпорядники державних коштів, які провадять діяльність у сферах, визначених статтею 5 Закону України «Про природні монополії», та/або у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 Закону про особливості;
по-друге, суб’єкти господарювання, які провадять діяльність у сферах, визначених статтею 5 Закону України «Про природні монополії»;
по-третє, суб’єкти господарювання, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування чи іншим розпорядникам державних коштів належить частка у статутному капіталі суб’єкта господарювання у розмірі більш як 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб’єкта господарювання; суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на відповідному ринку товарів. При цьому замовниками у розумінні абзацу п’ятого статті 1 Закону про особливості є суб’єкти господарювання, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону, та одночасно відповідають хоча б одній з перелічених ознак.
Абзацом першим частини другої статті 2 Закону про особливості встановлено, що замовники здійснюють закупівлі відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до абзацу другого частини другої статті 2 Закону про особливості замовники здійснюють закупівлі за рахунок державних коштів, визначених пунктом 4 частини першої статті 1 Закону, коштів юридичних осіб, які провадять діяльність у сферах, визначених Законом про особливості (далі — власні кошти).
Згідно з частиною третьою статті 2 Закону про особливості його дія поширюється на закупівлі замовниками товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених статтею 5 Закону України «Про природні монополії», або статтею 2 Закону про особливості, які, зокрема, здійснюються за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 5 мільйонів гривень, а робіт — 10 мільйонів гривень.
У разі якщо закупівля здійснюється замовником частково за рахунок державних коштів та частково за рахунок власних коштів, застосовується абзац другий частини третьої статті 2 Закону про особливості.
Таким чином, якщо юридична особа, яка провадить діяльність у сферах, визначених Законом про особливості, є замовником у розумінні Закону про особливості і такий замовник здійснює закупівлі товарів, робіт, послуг не за кошти, визначені в пункті 4 частини першої статті 1 Закону, а виключно за власні кошти, у тому числі отримані в результаті господарської діяльності, то такі закупівлі здійснюються з урахуванням вартісних меж, визначених абзацом третім частини третьої статті 2 Закону про особливості.
Відповідно до статті 4 Закону про особливості без застосування процедур закупівель, передбачених Законом України «Про здійснення державних закупівель» та цим Законом замовник здійснює закупівлі товарів, робіт та послуг за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) не перевищує 5 мільйонів гривень, а робіт — не перевищує 10 мільйонів гривень.
З огляду на викладене, у разі якщо закупівля здійснюється замовниками у розумінні Закону про особливості, за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) є меншою 5 мільйонів гривень, а робіт — 10 мільйонів гривень, порядок, установлений Законом з урахуванням Закону про особливості, при здійсненні такої закупівлі не застосовується і придбання товарів, робіт або послуг такими замовниками у такому випадку не є закупівлею у розумінні зазначених законів.
Крім того, Законом та Законом про особливості встановлена конкретна сфера правового регулювання.
При цьому під час здійснення закупівель, які не регулюються вказаними нормативно-правовими актами (не підпадають під їх дію), особи не мають правових підстав посилатися безпосередньо на норми вказаних законів, тобто застосовувати їх безпосередньо в добровільному порядку.
Проте особи мають право для здійснення закупівель, які не підпадають під дію вказаних законів, затвердити власні порядки, які базуються на принципах та механізмах, закріплених у Законі та Законі про особливості.
Водночас слід зазначити, що Уповноважений орган виступає засновником та забезпечує видання безоплатного державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель (пункт 10 частини першої статті 8 Закону).
Разом з тим пунктом 2 наказу Мінекономіки від 28.07.2010 р. № 932 «Про визначення офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, міжнародного інформаційного видання з питань державних закупівель та веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель» Державному госпрозрахунковому видавничо-полiграфiчному підприємству «Зовнішторгвидав України» доручено здійснювати видання офіційного друкованого видання з питань державних закупівель; видання міжнародного інформаційного видання з питань державних закупівель.
Таким чином, вимога Закону щодо оприлюднення інформації про закупівлю, передбаченої статтею 10 Закону, у порядку, установленому цим Законом, поширюється виключно на замовників — розпорядників державних коштів у розумінні Закону, які здійснюють закупівлю в порядку, визначеному цим Законом, а також замовників у розумінні Закону про особливості, які здійснюють закупівлі з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Оголошення про інші процедури закупівель (які не підпадають під дію Закону та Закону про особливості) можуть надаватись зазначеними суб’єктами до Державного госпрозрахункового видавничо-полiграфiчного підприємства «Зовнішторгвидав України» для публікації/оприлюднення у відповідних виданнях на договірних засадах. Однак така інформація повинна бути чітко відокремлена від інформації, яка публікується/оприлюднюється відповідно до Закону, Закону про особливості (публікуватись/оприлюднюватись в спеціальних рубриках та/або із приміткою про те, що відповідна закупівля не здійснюється згідно із законодавством у сфері закупівель).
Крім того, повідомляємо, що порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 Закону.
Виходячи з частини третьої статті 8 Закону, орган оскарження діє з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов’язаних із участю у процедурах державної закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження і повинна містити, зокрема, підстави, через які подається скарга, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, дату, коли суб’єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність.
Скарга може бути подана тільки особою, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника або оператора електронного майданчика, які суперечать законодавству у сфері державних закупівель (частина друга статті 18 Закону).
Таким чином, Закон не встановлює права оскаржити відповідно до статті 18 Закону рішення, дії чи бездіяльність замовників, які здійснюють придбання товарів, робіт і послуг, що не є закупівлею у розумінні Закону та Закону про особливості
При цьому згідно з частиною четвертою статті 18 Закону орган оскарження повертає скаргу без розгляду, зокрема у випадку, коли скарга не відповідає вимогам частини першої цієї статті Закону.
Директор Департаменту державних закупівель
та державного замовлення
Б. Горбанський
КОМЕНТАР РЕДАКЦІЇ
МІНЕКОНОМРОЗВИТКУ РОЗ’ЯСНЮЄ
ОСОБЛИВОСТІ ЗДІЙСНЕННЯ ЗАКУПІВЕЛЬ
У листі, що коментується, Мінекономрозвитку роз’яснює найбільш актуальні питання, які стосуються особливостей здійснення закупівель замовниками, що провадять діяльність у сферах, визначених ст. 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р. № 1682-III, та/або у будь-якій зі сфер, визначених ст. 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» від 24.05.2012 р. № 4851-VI (далі — Закон № 4851 // див. «Бюджетна бухгалтерія», 2012, № 25).
1. Щодо здійснення закупівель товарів, робіт та послуг за власні кошти
Частиною 3 ст. 2 Закону № 4851 установлено вартісні межі, при перевищенні яких на замовників, що здійснюють діяльність у вищезазначених сферах, поширюються його вимоги, а саме на тих, які:
1) здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг повністю або частково за рахунок державних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тис. грн. (у будівництві — 300 тис. грн.), робіт — дорівнює або перевищує 1 млн грн.;
2) здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 5 млн грн., а робіт — 10 млн грн.
Що стосується закупівель, які здійснюються замовниками частково за рахунок державних коштів та частково за рахунок власних коштів, то на них поширюються вартісні обмеження, що встановлені абз. 2 ч. 3 ст. 2 Закону № 4851, тобто для першої категорії замовників.
Розглядаючи питання щодо здійснення замовниками закупівель частково за рахунок державних коштів та частково за рахунок власних коштів, Мінекономрозвитку у листі, що коментується, дійшло наступного висновку: якщо юридична особа, яка провадить діяльність у сферах, визначених Законом № 4851, є замовником у розумінні цього Закону і такий замовник здійснює закупівлі товарів, робіт, послуг не за державні кошти, а виключно за власні кошти, у тому числі отримані в результаті господарської діяльності, то такі закупівлі здійснюються з урахуванням вартісних меж, визначених абз. 3 ч. 3 ст. 2 Закону № 4851. Отже, тільки у разі якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 5 млн грн., а робіт — 10 млн грн., то така закупівля за рахунок власних коштів потребує від замовника здійснення процедур у порядку, передбаченому Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI (далі — Закон № 2289) та Законом № 4851.
Таким чином, у разі якщо закупівля здійснюється замовниками у розумінні Закону № 4851 виключно за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) є меншою 5 млн грн., а робіт — 10 млн грн., такі закупівлі проводяться без застосування процедур закупівель, визначених Законом № 2289. Як зазначено в листі, що коментується, порядок, установлений Законом № 4851 з урахуванням Закону № 2289, при здійсненні такої закупівлі не застосовується і придбання товарів, робіт або послуг такими замовниками у цьому випадку не є закупівлею у розумінні зазначених законів.
2. Щодо здійснення закупівель, на які не поширюється дія законів № 2289 та № 4851
Як зазначено в листі, що коментується, при здійсненні закупівель, які не регулюються законами № 2289 та № 4851 (не підпадають під їх дію), особи не мають правових підстав посилатися безпосередньо на норми вказаних законів, тобто застосовувати їх безпосередньо в добровільному порядку.
Проте особи мають право на здійснення закупівель, які не підпадають під дію вказаних законів, затвердити власні порядки, які базуються на принципах та механізмах, закріплених у законах № 2289 та № 4851.
Переважно це стосується ситуацій, коли замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт та послуг, на які не поширюються вимоги законів № 2289 та № 4851, тобто тих, на які не поширюється сфера дії зазначених законів. Беручи цей факт до уваги, розпорядники бюджетних коштів не мають правових підстав при укладанні договорів посилатися на норми вищезазначених законів та зобов’язувати своїх контрагентів виконувати такі вимоги.
Також Мінекономрозвитку звертає увагу на те, що вимога щодо оприлюднення інформації про закупівлю, яка передбачена ст. 10 Закону № 2289 та ст. 3 Закону № 4851, поширюється виключно на замовників у розумінні цих законів, які здійснюють відповідні закупівлі. З цього приводу нагадаємо про лист Мінекономрозвитку від 09.07.2012 р. № 3305-07/25866-06 (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2012, № 28).
Що стосується опублікування інформації про закупівлю, то оголошення про інші процедури закупівель (тобто ті, які не підпадають під дію законів № 2289 та № 4851) замовники можуть надавати до Державного госпрозрахункового видавничо-полiграфiчного підприємства «Зовнішторгвидав України» для публікації/оприлюднення у відповідних виданнях на договірних засадах.
Однак, як зазначає Мінекономрозвитку, така інформація повинна бути чітко відокремлена від інформації, яка публікується/оприлюднюється відповідно до законів № 2289 та № 4851. Наприклад, такі оголошення про закупівлі публікують/оприлюднюють у спеціальних рубриках та/або із приміткою про те, що відповідна закупівля не здійснюється згідно із законодавством у сфері закупівель.
3. Щодо оскарження процедур закупівель
Законом № 2289 надано право суб’єкту оскарження звернутися до органу оскарження (Антимонопольного комітету) з приводу рішення, дій чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель та/або з приводу порушень законодавства оператором електронного майданчика і внаслідок яких порушено права чи законні інтереси такої особи.
Як зазначено у листі, що коментується, скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження і повинна містити, зокрема, підстави, через які подається скарга, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, дату, коли суб’єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність.
Також звертається увага на те, що скарга може бути подана тільки особою, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дій чи бездіяльності замовника або оператора електронного майданчика, які суперечать законодавству у сфері державних закупівель.
Таким чином, Мінекономрозвитку дійшло висновку: Закон № 2289 не встановлює права оскаржити рішення, дії чи бездіяльність замовників, які здійснюють придбання товарів, робіт і послуг, що не є закупівлею у розумінні цього Закону та Закону № 4851. І тому у цьому разі, керуючись ст. 18 Закону № 2289, орган оскарження повертає скаргу без розгляду, оскільки така скарга не відповідає вимогам ч. 1 ст. 18 Закону № 2289. Отже, скарги щодо дій чи бездіяльності замовників, які здійснюють придбання товарів, робіт і послуг, що не є закупівлею у розумінні законів № 2289 та № 4851, розглядаються у судовому порядку.
Вікторія МАТВЄЄВА,
економіст-аналітик
