Министерство экономического развития и торговли Украины
О видах нарушений при проведении процедур закупок
Письмо от 11.01.2014 г.
(извлечение)
<…>
Минэкономразвития 19.09.2013 г. проведено совещание «Виды нарушений при проведении процедур государственных закупок» при участии представителей Антимонопольного комитета Украины, Государственной казначейской службы Украины, Государственной финансовой инспекции Украины, Службы безопасности Украины, Министерства внутренних дел Украины и Генеральной прокуратуры Украины.
На этом совещании были рассмотрены типичные нарушения, выявляемые Минэкономразвития в ходе проведения мониторинга процедур закупок и контролирующими и правоохранительными органами при осуществлении проверок государственных закупок.
В частности, путем обсуждения проанализированы следующие нарушения:
1. Нарушение при установлении заказчиками в документации конкурсных торгов требований, предусмотренных частью первой статьи 17 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» (далее — Закон), и информации о способе документального подтверждения соответствия участников установленным требованиям согласно законодательству
Минэкономразвития отмечает, что в соответствии с пунктом 2 части второй статьи 22 Закона документация конкурсных торгов должна содержать квалификационные критерии к участникам согласно статье 16, требования, установленные статьей 17 этого Закона, и информацию о способе документального подтверждения соответствия участников установленным критериям и требованиям согласно законодательству.
При этом в документации конкурсных торгов многих заказчиков не установлен способ документального подтверждения отсутствия оснований для принятия решения об отказе участнику, предусмотренных статьей 17 Закона.
Отсутствие способа документального подтверждения отсутствия оснований в документации конкурсных торгов и соответствующей информации приводит к невозможности объективного и непредвзятого принятия решения заказчиком об отказе участнику в процедуре закупки и обязанности отклонить предложение конкурсных торгов участника (при наличии таких оснований).
Наряду с этим заказчиками в документации конкурсных торгов при наличии установленных законодательством конкретных форм документов и определении уполномоченного органа на их выдачу часто устанавливаются требования для подтверждения отсутствия оснований для отклонения предложений конкурсных торгов, предусмотренных статьей 17 Закона, в произвольной форме.
Как подчеркивает Антимонопольный комитет Украины, частью третьей статьи 22 Закона определено, что документация конкурсных торгов не должна содержать требований, которые ограничивают конкуренцию и приводят к дискриминации участников.
Таким образом, исходя из положений Закона, способ документального подтверждения соответствия участников требованиям, установленным в статье 17, определяется заказчиком самостоятельно с учетом, в частности положений статьи 3 и части третьей статьи 5 Закона.
Кроме того, Госфининспекция отмечает, что частью второй статьи 16 Закона определены четыре квалификационных критерия, которые заказчик может устанавливать к участникам процедуры закупки. При этом Законом определены ссылки на документы, которыми подтверждается соответствие только одному квалификационному критерию, — наличие финансовой возможности, а именно: баланс, отчет о финансовых результатах, отчет о движении денежных средств, справка из обслуживающего банка об отсутствии (наличии) задолженности по кредитам.
В то же время из системного анализа положений Закона усматривается, что заказчику предоставляется право определять документы, которыми участник должен подтвердить соответствие остальным трем квалификационным критериям, определенным статьей 16 Закона (в случае их установления).
2. Нарушение требований статьи 22 Закона при составлении документации конкурсных торгов
Минэкономразвития нередко в процессе осуществления мониторинга выявляет в документации конкурсных торгов установление дискриминационных требований, которые приводят к сужению круга потенциальных участников конкурсных торгов, в частности установление ограничивающих требований в части хозяйственной деятельности участников, например:
требования о возможности подачи предложений конкурсных торгов исключительно плательщиками НДС;
необоснованные требования о наличии годового оборота средств у участников в дискриминационных пределах, определенных заказчиком;
требования о подтверждении у участника наличия опыта работы с государственными структурами;
требования о подтверждении у участника наличия опыта поставки не аналогичных предмету закупки товаров (услуг), а исключительно идентичных.
Кроме того, Министерство отмечает, что установление требования в документации конкурсных торгов по оплате услуг консультантов по вопросам государственных закупок за счет участников не предусмотрено Законом.
3. Отклонение предложений конкурсных торгов из-за «формальных нарушений»
По результатам системного анализа информации, полученной в процессе осуществления мониторинга процедур государственных закупок, Минэкономразвития указывает, что имеют место неединичные случаи отклонения предложений участников конкурсных торгов с самой низкой ценой на основании «формальных нарушений», в частности:
отсутствия нумерации листов при наличии нумерации страниц;
отсутствия печати по заверению копии документа, который подается в прошитом и заверенном согласно законодательству пакете документов;
подачи оригинала документа по требованию в документации конкурсных торгов предоставить копию.
Однако Антимономольний комитет и Госфининспекция замечают, что Законом не определено понятие «формальные нарушения». До внесения соответствующих изменений в Закон в случае несоответствия предложения конкурсных торгов условиям документации конкурсных торгов согласно положениям статьи 29 Закона такое предложение подлежит отклонению.
4. Отклонение предложений участников конкурсных торгов из-за оснований, не предусмотренных законом
Основания для отклонения предложений конкурсных торгов определены статьей 29 Закона. При этом заказчики устанавливают дополнительные основания для отклонения предложений конкурсных торгов, например в случае непредоставления участником образца продукции.
5. Неотклонение предложений участников конкурсных торгов из-за оснований, предусмотренных документацией конкурсных торгов или законодательством
Заказчики в нарушение требований Закона не отклоняют предложения конкурсных торгов, которые не отвечают требованиям документации конкурсных торгов или законодательства, например в таких случаях:
предложение конкурсных торгов содержит документы, срок действия которых истекает до даты раскрытия предложений конкурсных торгов, или другой установленной даты в документации конкурсных торгов;
в случае невыполнения требований документации конкурсных торгов по заверению документов, в том числе у нотариуса, заказчики не имеют возможности при оценке предложений конкурсных торгов проверить соответствие предоставленных документов;
участники не указывают информацию, установленную для предоставления в предложениях конкурсных торгов, в полной мере и способом, определенным документацией конкурсных торгов. В результате, не получив соответствующую информацию, заказчик не имеет возможности осуществить качественную оценку предложений конкурсных торгов участников.
Кроме того, заказчики в нарушение требований Закона не отклоняют участников, предложения конкурсных торгов которых содержат информацию по существу, но без учета предмета закупки и фактических требований для его предоставления, например:
для подтверждения квалификационного критерия наличия работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт в торгах на закупку услуг по разработке программного обеспечения, предоставляется справка, которая содержит информацию исключительно об административном персонале участника;
для подтверждения квалификационного критерия наличия оборудования и материально-технической базы в торгах на закупку работ по строительству предоставляется информация исключительно о наличии офисного помещения и компьютерной техники для обслуживания административных требований.
Принятие заказчиком решения о соответствии квалификационному критерию, касающемуся наличия или отсутствия у участника оборудования и материально-технической базы, должно базироваться не только на наличии соответствующих документов, а исходя именно из информации, содержащейся в таких документах, и учитывая конкретную закупку.
При этом Антимонопольный комитет отмечает, что заказчики самостоятельно определяют с соблюдением требований действующего законодательства перечень документов, которые они будут считать подтверждением соответствия участников квалификационным критериям, и требования к оформлению таких документов, как по форме, так и по содержанию.
В то же время Госфининспекция указывает, что в соответствии с пунктом 2 части второй статьи 22 Закона документация конкурсных торгов должна содержать квалификационные критерии к участникам согласно статье 16, требования, установленные статьей 17 этого Закона, и информацию о способе документального подтверждения соответствия участников установленным критериям и требованиям согласно законодательству.
При этом Законом не определен перечень документов, по результатам анализа которых заказчик принимает решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки.
Вместе с тем, в соответствии с частью второй статьи 22 Закона документация конкурсных торгов может содержать также другую информацию согласно законодательству, которую заказчик считает необходимым в нее включить.
В соответствии с частью первой статьи 29 Закона Заказчик отклоняет предложение конкурсных торгов, в частности, если:
участник не соответствует квалификационным критериям, установленным статьей 16 Закона;
имеются основания, указанные в статье 17 и части седьмой статьи 28 этого Закона;
предложение конкурсных торгов не отвечает условиям документации конкурсных торгов.
6. Применение процедуры закупки одного участника без наличия условий, определенных частью второй статьи 39 Закона
Согласно части второй статьи 39 Закона процедура закупки у одного участника применяется заказчиком в виде исключения в случае наличия соответствующих условий. Частью первой статьи 39 предусмотрено, что обоснование применения процедуры закупки должно содержать ссылку на экспертные, нормативные, технические и другие документы, подтверждающие наличие условий для ее применения.
Таким образом, исключительность процедуры закупки у одного участника, в отличие от других процедур закупок, требует максимального обоснования и объективного документального подтверждения необходимости применения этой процедуры как единственно возможной в конкретном случае при условиях, определенных частью второй статьи 39 Закона.
При этом часто решение о применении процедуры закупки у одного участника принимается заказчиками:
a) без документального подтверждения наличия соответствующих условий применения процедуры закупки у одного участника;
б) при наличии документов, содержание которых не содержит ни одного подтверждения наличия соответствующих условий для применения процедуры закупки у одного участника.
Учитывая изложенное, предлагаем заказчикам учитывать информацию об указанных нарушениях при осуществлении государственных закупок и неуклонно соблюдать требования законодательства в сфере государственных закупок.
Директор Департамента государственных закупок и государственного заказа А. Рубан
Комментарий редакции
Как избежать нарушений при проведении закупок: разъясняет Минэкономразвития
Безусловно, каждое бюджетное учреждение, имеющее дело с госзакупками, постоянно чувствует напряжение, поскольку находится между молотом и наковальней. Так, с одной стороны, заказчики пытаются выбрать среди претендентов того единственного — добропорядочного и достойного участника, который отвечал бы квалификационным требованиям. В то же время, с другой стороны, конкурентный отбор среди участников заказчик должен провести с соблюдением требований, определенных Законом Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 01.06.2010 г. № 2289-VI (далее — Закон № 2289).
Однако, к сожалению, не всем заказчикам удается достичь желаемого результата, не нарушив требования законодательства. Многие из них допускают перегибы при составлении документации конкурсных торгов, оценивании предложений конкурсных торгов и вообще при применении процедуры закупки у одного участника.
Такие факты, являющиеся нарушением требований Закона № 2289, выявляют работники Госфининспекции, прокуратуры при проверках госзакупок, Минэкономразвития — при проведении мониторинга, Антимонопольного комитета — при рассмотрении жалоб участников.
Конечно, указанные органы выявляют немало таких нарушений. В комментируемом письме Минэкономразвития обратило внимание на типичные нарушения при проведении процедур закупок. Далее рассмотрим конкретные примеры нарушений и предоставим практические рекомендации по их избежанию.
1. Нарушения при составлении документации конкурсных торгов
В документации конкурсных торгов заказчики предусматривают квалификационные критерии и требования к участникам. Отметим, что перечень таких критериев и требований установлен ст. 16 и 17 Закона № 2289.
Вроде бы есть требования для участников, поэтому заказчики имеют право требовать их выполнения. Но вот именно в этом и заключается главная задача для заказчика. Как ни перегнуть палку при составлении документации конкурсных торгов? Дело в том, что в указанных статьях Закона № 2289 четко не определено, какими документами участники должны подтвердить свое соответствие установленным требованиям.
Учитывая это, многие заказчики в документации конкурсных торгов вообще не устанавливают способ документального подтверждения соответствия участников установленным критериям и требованиям. Конечно, в такой ситуации заказчику невозможно объективно принять решение об отказе участнику в процедуре закупки и отклонении предложения конкурсных торгов участника. В результате, как указывают авторы комментируемого письма, это может привести к неправомерному отклонению конкурсного предложения участников.
Наряду с этим определенная часть заказчиков в документации конкурсных торгов указывает на необходимость подачи документов участниками для подтверждения соответствия установленным требованиям, однако сообщает, что такие документы участник может подать в произвольной форме. Вместе с тем известно, что в отношении определенных документов законодательством установлены их конкретные формы и определены органы, уполномоченные на их выдачу. О некоторых из таких документов Минэкономразвития рассказывало в своем письме от 27.12.2013 г. № 3302-05/46114-06 (см. газету «Бюджетная бухгалтерия», 2014, № 5).
Как заказчикам избежать таких нарушений? Для того чтобы предотвратить такие ситуации, авторы комментируемого письма обращают внимание: заказчики самостоятельно определяют способ документального подтверждения соответствия участников квалификационным требованиям. То есть, если законодательством определена конкретная форма документов, которые могут содержать соответствующую информацию, и установлен орган, уполномоченный их выдавать, то заказчик должен указать требование о предоставлении участниками именно таких документов. Аналогичное заключение Минэкономразвития приведено в письме от 27.12.2013 г. № 3302-05/46114-06 (см. «Бюджетная бухгалтерия», 2014, № 5).
Следовательно, в документации конкурсных торгов заказчик должен указать, какие именно документы необходимо подать участнику, в какой форме, и другую информацию (например, оригинал или копия).
Также к нарушениям требований документации конкурсных торгов относят отсутствие четких квалификационных требований к участникам.
Напомним: заказчику предоставлена возможность устанавливать следующие квалификационные критерии:
1) наличие оборудования и материально-технической базы, в том числе собственных производственных мощностей и/или центров обслуживания на территории Украины;
2) наличие работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт;
3) наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичных договоров;
4) наличие финансовой возможности (баланс, отчет о финансовых результатах, отчет о движении денежных средств, справка из обслуживающего банка об отсутствии (наличии) задолженности по кредитам).
Однако в ч. 2 ст. 16 Закона только в отношении последнего квалификационного критерия определено, какими документами участник может подтвердить соответствие таким требованиям. Учитывая этот факт, авторы комментируемого письма указывают: заказчику предоставлено право определить документы, которыми участник должен подтвердить соответствие другим критериям.
С учетом этого рекомендуем заказчику при составлении документации конкурсных торгов:
— определять квалификационные требования к участникам (при этом не обязательно все четыре, а лишь те, которые заказчик считает необходимыми).
Так, в зависимости от конкретного предмета закупки и пользуясь правом устанавливать квалификационные критерии из числа предусмотренных в ст. 16 Закона № 2289, заказчик, например, может не устанавливать к участнику такой квалификационный критерий, как наличие оборудования и материально-технической базы, в том числе собственных производственных мощностей и/или центров обслуживания на территории Украины;
— указывать документ, которым участнику необходимо подтвердить свое соответствие квалификации.
Следовательно, если заказчик установил для участника квалификационный критерий, то необходимо детально прописать в документации, каким именно документом (с требованиями к форме, содержанию) участник должен подтвердить наличие оборудования и материально-технической базы, в том числе собственных производственных мощностей и/или центров обслуживания на территории Украины.
При этом в документации заказчику следует прописывать полностью так, как это указано в Законе № 2289, не деля на части, а именно: «наличие оборудования и материально-технической базы, в том числе собственных производственных мощностей и/или центров обслуживания на территории Украины». В этом случае заказчик должен требовать документальное подтверждение, исходя уже из конкретного предмета закупки.
2. Установление дискриминационных требований к участникам
Следующая группа нарушений, допускаемых заказчиками в документации конкурсных торгов, — это установление дискриминационных требований к участникам.
По-видимому, при решении этого вопроса главной проблемой является то, что Законом № 2289 не определено, какие требования являются дискриминационными. По нашему мнению, к дискриминационным требованиям можно отнести применение требований и положений, уменьшающих (ограничивающих) круг потенциальных участников, создающих неравные условия для участия в конкурсных торгах для отдельных категорий участников.
По мнению Минэкономразвития, к таковым можно отнести:
— ограничение круга участников конкурсных торгов исключительно плательщиками НДС;
— наличие годового оборота средств у участников в пределах, определенных заказчиком;
— наличие опыта работы исключительно с государственными структурами;
— наличие опыта поставки товаров (услуг), не аналогичных предмету закупки, а исключительно идентичных.
Кроме того, к требованиям, имеющим признаки дискриминации, можно отнести следующие:
— ограничение круга участников конкурсных торгов исключительно производителями, или участник должен быть уполномоченным представителем (дилером) производителя и т. п.;
— ограничение круга участников по их территориальной принадлежности;
— допуск участников, имеющих опыт работы (например, строительства объектов) не менее 5 лет;
— документация конкурсных торгов содержит ссылку на конкретную торговую марку или фирму, патент, конструкцию или тип предмета закупки, источник его происхождения либо производителя. В случае, если такая ссылка является необходимой, спецификация должна содержать выражение «или эквивалент».
Все, кому интересно ознакомиться с практикой рассмотрения Антимонопольным комитетом дел об антиконкурентных согласованных действиях заказчиков, советуем воспользоваться соответствующей информацией на сайте Антимонопольного комитета.
Также к числу нарушений Минэкономразвития относит установление в документации конкурсных торгов такого требования к участникам, как оплата услуг по вопросам государственных закупок. Такое требование ставит участников в неравные условия в рамках одной и той же процедуры закупки и может повлиять на цену предложений конкурсных торгов, поданных участниками. На это нарушение со стороны заказчика Минэкономразвития уже обращало внимание в разъяснении от 31.01.2013 г. № 3302-05/3282-08.
Таким образом, заказчики не имеют правовых оснований включать в документацию конкурсных торгов условие относительно оплаты участником-победителем услуг консультантов, предоставленных заказчику при подготовке такой документации. В случае если такое условие заказчик прописал в документации конкурсных торгов, ему придется внести изменения в нее, исключив такое требование. В противном случае заказчик должен быть готов к тому, что участник закупки будет обжаловать такую процедуру закупки.
3. Нарушения при отклонении предложений конкурсных торгов
Исчерпывающий перечень оснований для отклонения предложений конкурсных торгов приведен в ст. 29 Закона № 2289.
Однако вопреки положениям этой статьи Закона № 2289, заказчики:
— отклоняют предложения конкурсных торгов на основании так называемых формальных нарушений;
— устанавливают дополнительные основания для отклонения предложений конкурсных торгов;
— не отклоняют предложения конкурсных торгов при наличии оснований, определенных в ст. 29 Закона № 2289 и в случае несоответствия требованиям документации конкурсных торгов.
При этом обратите внимание: отклонение предложения конкурсных торгов в связи с тем, что предложения конкурсных торгов не соответствуют документации конкурсных торгов, и отмена процедуры закупки в связи с отклонением всех предложений конкурсных торгов являются обязанностью, а не правом заказчика.
Учитывая это, заказчик должен отклонять предложения конкурсных торгов участников на основании п. 3 ч. 1 ст. 29 Закона № 2289 и отменять процедуру закупки в соответствии с абз. 7 ч. 1 ст. 30 Закона № 2289.
4. Безосновательное применение процедуры закупки у одного участника
К наиболее распространенным нарушениям Закона № 2289, допущенным заказчиками, относится необоснованный выбор процедуры закупки у одного участника.
Напомним, что в соответствии с ч. 2 ст. 39 Закона № 2289 процедура закупки у одного участника применяется заказчиком в виде исключения в случае:
1) закупки произведений искусства или закупки, связанной с защитой прав интеллектуальной собственности, или заключения договора о закупке с победителем архитектурного или художественного конкурса, или закупки услуг по выполнению научно-исследовательских, научно-технических и опытно-конструкторских работ, прошедших конкурсный отбор в порядке, установленном Кабмином;
2) отсутствия конкуренции (в том числе по техническим причинам) на товары, работы или услуги, которые могут быть поставлены, выполнены или предоставлены только определенным поставщиком (исполнителем), при отсутствии при этом альтернативы;
3) неотложной необходимости в осуществлении закупки в связи с возникновением особых экономических или социальных обстоятельств, делающих невозможным соблюдение заказчиками сроков для проведения процедур конкурсных торгов, в частности связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций техногенного и природного характера, а также предоставлением в установленном порядке Украиной гуманитарной помощи другим государствам;
4) если заказчиком была дважды отменена процедура закупки из-за отсутствия достаточного количества участников;
5) необходимости осуществить дополнительную закупку у того же поставщика с целью унификации, стандартизации или обеспечения совместимости с имеющимися товарами, технологиями, работами или услугами, если замена предыдущего поставщика (исполнителя работ, предоставителя услуг) может привести к несовместимости или возникновению проблем технического характера, связанных с эксплуатацией и обслуживанием;
6) закупки товаров на товарных биржах;
7) закупки товаров в случае прекращения хозяйственной деятельности, в частности в результате банкротства, по договоренности с кредиторами;
8) необходимости проведения дополнительных строительных работ, которые не включены в начальный проект, но которые стали в силу непредвиденных обстоятельств необходимыми для выполнения проекта при условии, что договор будет заключен с предыдущим исполнителем этих работ, если такие работы технически или экономически связаны с главным договором;
9) учета требований, определенных ч. 14 ст. 3910 Закона № 2289.
При выборе этой процедуры для заказчиков главная проблема заключается в том, что действующими нормативно-правовыми актами в сфере госзакупок не определен исчерпывающий перечень документов, которыми должно быть обосновано наличие условий применения процедуры закупки у одного участника. Конечно, составить унифицированный перечень документов на все случаи — дело нелегкое даже для Минэкономразвития. По этому поводу советуем обратить внимание на п. 11.2 Методических рекомендаций по проведению проверок государственных закупок Государственной финансовой инспекцией и ее территориальными органами, утвержденных приказом Госфининспекции от 02.12.2013 г. № 285 (см. «Бюджетная бухгалтерия», 2014, № 1 — 2). Именно в этом пункте Госфининспекция привела основания для применения закупки у одного участника и указала, какие документы будет проверять в этих случаях.
При применении этой процедуры закупки основным нарушением является то, что в экспертных, нормативных, технических и других документах, на которые ссылается заказчик, отсутствуют подтверждения наличия именно выбранного условия применения процедуры закупки у одного участника. Как указывает Минэкономразвития в комментируемом письме, такое нарушение связано с тем, что:
— у заказчика отсутствует документальное подтверждение наличия соответствующих условий применения процедуры закупки у одного участника, т. е. вообще отсутствуют документы, на основании которых заказчик имел право принять решение о применении такой процедуры;
— документы заказчика не содержат ни одного подтверждения наличия условия применения процедуры закупки у одного участника. То есть документы, имеющиеся у заказчика, по своему содержанию не подтверждают наличие соответствующих условий для применения такой процедуры (например, отсутствуют выводы о том, почему именно эти товары, работы или услуги могут быть поставлены, выполнены или предоставлены только определенным поставщиком и т. п.).
Имеет ли заказчик возможность предотвратить такие нарушения? Считаем, что имеет. Например, у заказчика есть определенные сомнения относительно правильности выбора процедуры закупки у одного участника. В этом случае он может самостоятельно обратиться в Минэкономразвития для проведения мониторинга. Процедура осуществления мониторинга и перечень документов, которые необходимо предоставить заказчику в Минэкономразвития, определены Порядком осуществления мониторинга государственных закупок, утвержденным приказом Минэкономразвития от 19.10.2011 г. № 155.
Учитывая количество заключений Минэкономразвития по результатам осуществления мониторинга государственных закупок, многие заказчики поняли, что проведение такой независимой проверки имеет определенные положительные моменты. Какие? Так, по результатам осуществления такого мониторинга Минэкономразвития готовит заключение о выявленных нарушениях процедуры закупки со стороны заказчика, а также дает рекомендации по устранению и недопущению таких нарушений в будущем. Также заказчику определяют срок (дату), в течение которого он может устранить такие нарушения. Отметим, что такое заключение имеет рекомендательный характер и может быть самостоятельно учтено заказчиком при проведении соответствующей процедуры закупки
Однако самая большая польза в получении такого документа заключается в том, что заказчик может его предоставить контролирующим органам при осуществлении ими контролирующих мероприятий в сфере государственных закупок, правоохранительным органам, органу обжалования в ходе рассмотрения жалоб. Имея такое заключение Минэкономразвития, заказчик будет иметь письменное доказательство того, что при выборе или непосредственном проведении той или иной процедуры закупки им были соблюдены требования Закона № 2289.
Таким образом, заказчики, принимая то или иное решение, тщательно взвесьте все «за» и «против», и выберите достойного участника — победителя торгов. Успешных вам закупок!
Дарья Давыденко, экономист-аналитик
