Об определении срока обнародования документов
Какие дни имеются в виду (рабочие или календарные) в ст. 4 Закона Украины «О публичных закупках», где указано, что годовой план, приложение к годовому плану и изменения к ним безвозмездно обнародуются на веб-портале Уполномоченного органа по вопросам закупок в течение 5 дней со дня их утверждения?
В данном случае имеются в виду календарные дни.
Так, согласно ч. 1 ст. 251 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV (далее — ГКУ) сроком является определенный период во времени, с истечением которого связано действие или событие, имеющее юридическое значение.
При этом срок определяется годами, месяцами, неделями, днями или часами ( ч. 1 ст. 252 ГКУ).
Согласно ч. 1 ст. 253 ГКУ течение срока начинается со следующего дня после соответствующей календарной даты или наступления события, с которым связано его начало.
Об определении неценовых требований к участникам
Наше учреждение-заказчик подало объявление о проведении закупки. Единственное требование, которое было выдвинуто к участнику, — это расположение участника в одном регионе с заказчиком.
При проведении закупки были рассмотрены предложения участников. Победителем признан участник, который расположен с учреждением в одном регионе, но он подал не наименьшее предложение.
После этого участник, предложивший наименьшую цену, подал на нас жалобу о безосновательной дисквалификации его как участника и требует отменить принятое решение.
Правомерны ли требования участника? Как правильно указывать неценовые требования к участникам в допороговых закупках?
Как предусмотрено абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закона Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VII (далее — Закон № 922), при осуществлении закупки товаров, работ и услуг, стоимость которых меньше стоимости, установленной в абз. 2 и 3 этой части, заказчики должны придерживаться принципов осуществления публичных закупок, установленных данным Законом, и могут использовать электронную систему закупок с целью отбора поставщика товара (товаров), предоставителя услуги (услуг) и исполнителя работ для заключения договора.
Согласно ч. 1 ст. 3 Закона № 922 закупки осуществляются по следующим принципам:
— добросовестная конкуренция среди участников;
— максимальная экономия и эффективность;
— открытость и прозрачность на всех стадиях закупок;
— недискриминация участников;
— объективная и непредвзятая оценка тендерных предложений;
— предотвращение коррупционных действий и злоупотреблений.
При этом определение термина «дискриминация участников», а также определение значения такого принципа, как «недискриминация участников», законодательство в сфере публичных закупок не содержит.
Следовательно, при допороговой закупке товара или услуги заказчик может в случае необходимости предусмотреть требование к участникам в части того, в каком городе или/и области страны он желает закупить товар либо услугу. Вместе с тем в таком случае заказчик должен обосновать потребность именно в таком требовании, чтобы не ограничивать конкуренции участников.
Об обнародовании приложения к годовому плану
Приложение к годовому плану было утверждено после 01.08.2016 г. и до конца года мы не успели его опубликовать, а закупки уже проведены (без применения электронной системы).
Можно ли такое приложение обнародовать позднее, т. е. уже после того, как закупка фактически состоялась?
В соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона № 922 приложение к годовому плану закупок (далее — приложение) безвозмездно обнародуется на веб-портале Уполномоченного органа по вопросам закупок в течение 5 (календарных) дней со дня его утверждения.
В приложении планируют закупки, ожидаемая стоимость которых меньше стоимостных пределов применения Закона № 922, указанных в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 2 данного Закона.
Следовательно, если у заказчика есть необходимость в осуществлении указанных закупок, то такие закупки следует спланировать в приложении, утвердить его и обнародовать в срок, определенный Законом № 922.
Вместе с тем, если в отношении послепороговых публичных закупок законодатель в ч. 1 ст. 4 Закона № 922 ограничил их проведение до утверждения в годовом плане закупок (а именно: закупка осуществляется согласно годовому плану), то в отношении допороговых закупок такого ограничения данный Закон и другие нормативно-правовые акты не содержат. Поэтому законодательство в сфере публичных закупок не содержит ограничения в отношении невозможности фактического проведения допороговых закупок до утверждения их в приложении. Наряду с этим, если допороговые закупки заказчик уже утвердил в приложении, то пропуск указанного срока обнародования приложения может расцениваться контролерами как нарушение.
В соответствии с ч. 1 ст. 16414 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X (далее — КУоАП) необнародование или нарушение порядка обнародования информации о закупках согласно требованиям законодательства влекут за собой наложение штрафа на служебных (должностных), уполномоченных лиц от 700 до 1000 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан. При этом законодатель в ст. 16414 КУоАП не разделяет составы правонарушений в отношении послепороговых или допороговых закупок.
О заключении договоров по многолотовым закупкам
Как заключать договоры по результатам открытых торгов по многолотовым закупкам с одним поставщиком: отдельный договор на каждый лот или один общий договор на несколько лотов?
Как предусмотрено п. 37 ч. 1 ст. 1 Закона № 922, часть предмета закупки (лот) — это определенная заказчиком часть товаров, работ или услуг, на которую в пределах единой процедуры закупки участникам разрешено подавать тендерные предложения или предложения на переговорах при применении переговорной процедуры закупки.
При этом в соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона № 922 договор о закупке заключается согласно нормам ГКУ и Хозяйственного кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV (далее — ХКУ) с учетом особенностей, определенных данным Законом.
В то же время ч. 4 ст. 36 Закона № 922 предусмотрено, что условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения по результатам аукциона (в том числе цены за единицу товара) победителя процедуры закупки или цены предложения участника в случае применения переговорной процедуры. При этом согласно ч. 2 ст. 32 Закона № 922 заказчик заключает договор о закупке с участником, который признан победителем торгов в соответствии с требованиями тендерной документации и предложения участника-победителя.
Как видим, нормы Закона № 922 не запрещают заказчику заключать один договор о закупке по всем лотам, если по этим лотам определен один и тот же победитель. Главное, чтобы условия договора не отличались от условий тендерной документации и положений тендерного предложения победителя по таким лотам.
Наряду с этим заказчик должен понимать, что в случае необходимости внесения изменений в существенные условия договора в отношении предмета закупки по какому-то одному из лотов необходимо будет обнародовать уведомление о внесении изменений в договор, несмотря на то, что в отношении других лотов не будут внесены какие-либо изменения в договоре на тот момент. В то же время отчет о выполнении договора о закупке также необходимо будет обнародовать тогда, когда договор будет выполнен в полном объеме (т. е. по всем лотам).
Об определении предмета договора
Если в предмете закупки прописана конкретная марка товара или «эквивалент», как в договоре правильно указать «Предмет договора»?
Договор о закупке заключают согласно нормам ГКУ и ХКУ, при этом принимая во внимание особенности заключения договора, определенные в Законе № 922.
При этом предмет договора (т. е. предмет закупки) — это одно из существенных условий договора о закупке с учетом положений ГКУ и ХКУ, а следовательно, должен быть согласован сторонами договора при его заключении.
Так, согласно ч. 2 ст. 180 ХКУ хозяйственный договор считается заключенным, если между сторонами в предусмотренных законом порядке и форме достигнуто согласие в отношении всех его существенных условий. Существенными являются условия, признанные таковыми по закону или необходимые для договоров данного вида, а также условия, по которым по требованию одной из сторон должно быть достигнуто согласие. При этом согласно ч. 3 ст. 180 ХКУ при заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора. Так, условия о предмете в хозяйственном договоре должны, в частности, определять наименование (номенклатуру, ассортимент) продукции.
Вместе с тем, если при проведении закупки заказчик в тендерной документации в предмете закупки сделал ссылку на конкретную марку товара (при этом во исполнение требований законодателя отметил «или эквивалент»), то как именно заказчик отразит в договоре о закупке название предмета договора, зависит от того, как будет указано такое название в тендерном предложении победителя торгов (т. е. или конкретная марка товара, как в тендерной документации, или иное название в качестве предоставленного эквивалента).
В то же время заметим: название предмета договора должно согласовываться с тем, как указано такое название в проекте договора, содержащемся в тендерной документации к закупке.
Поэтому, если в проекте договора название предмета договора указано таким образом, что при заключении договора может уточняться (т. е. в проекте договора содержится незаполненная графа, заполняемая сторонами при его заключении), то никаких проблем не должно быть. Советуем принять это к сведению.
Об ответственности за необнародование информации о допороговых закупках
Каковы ответственность и размеры штрафа за несвоевременную загрузку сканированного договора при допороговых закупках?
Как предусмотрено ч. 1 ст. 10 Закона № 922, заказчик самостоятельно и безвозмездно через авторизованные электронные площадки обнародует на веб-портале Уполномоченного органа в порядке, установленном Уполномоченным органом и данным Законом, информацию о закупке, в частности договор о закупке, в течение 2 календарных дней со дня его заключения. При этом Закон № 922 не содержит обязанности для заказчика относительно обнародования договора, заключенного по результатам допороговой закупки.
Вместе с тем законодатель предусмотрел, что при осуществлении закупки товаров, работ и услуг, стоимость которых меньше стоимости, установленной в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 2 Закона № 922 (т. е. при допороговых закупках), заказчики должны соблюдать принципы осуществления публичных закупок, установленные данным Законом, и могут использовать электронную систему закупок с целью отбора поставщика товара (товаров), предоставителя услуги (услуг) и исполнителя работ для заключения договора.
Одним из принципов осуществления публичных закупок, предусмотренных в ч. 1 ст. 3 Закона № 922, является открытость и прозрачность на всех стадиях закупок.
При этом, как предусмотрено п. 9.4 Порядка осуществления допороговых закупок, утвержденного приказом ГП «Внешторгиздат Украины» от 13.04.2016 г. № 35 (далее — Порядок № 35), договор по результатам проведения закупки подписывается между заказчиком и победителем вне электронной системы закупок согласно действующему законодательству не ранее чем через 2 рабочих дня после обнародования решения о победителе закупки. Договор размещается в системе заказчиком в течение 2 рабочих дней со дня его заключения и находится в свободном доступе для просмотра пользователями системы.
Вместе с тем заметьте, что Порядок № 35 не является нормативно-правовым актом. То есть его положения не являются обязательными для выполнения заказчиками, при этом за несоблюдение требований этого документа заказчики не должны нести ответственность.
В то же время напомним: ст. 16414 КУоАП предусматривает ответственность за нарушение законодательства о закупках.
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 16414 КУоАП за осуществление закупки товаров, работ и услуг без применения определенных законодательством процедур закупок; оценку предложений конкурсных торгов (квалификационных предложений), тендерных предложений не по критериям и методике оценки для определения наилучшего предложения конкурсных торгов (квалификационного предложения), тендерного предложения, которое содержится в документации конкурсных торгов (квалификационной документации), тендерной документации; заключение с участником, ставшим победителем торгов, договора о закупке по ценам и объемам, не соответствующим требованиям документации конкурсных торгов (квалификационной документации), тендерной документации; необнародование или нарушение порядка обнародования информации о закупках согласно требованиям законодательства; непредоставление информации, документов и материалов в случаях, предусмотренных законом, — на служебных (должностных), уполномоченных лиц может быть наложен штраф от 700 до 1000 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан.
Следует отметить, что указанная статья КУоАП в нынешней редакции распространяется не только на нарушения в отношении послепороговых закупок, но и на допороговые закупки. При этом перечень составов правонарушений в нынешней редакции КУоАП является исчерпывающим.
Как видим, в ст. 16414 КУоАП предусмотрена ответственность за необнародование или нарушение порядка обнародования информации о закупках в соответствии с требованиями законодательства.
Как мы отмечали выше, в Законе № 922 предусмотрена обязанность заказчика об обнародовании договора о закупке только в отношении послепороговых торгов. Следовательно, за необнародование заказчиком договора о закупке в отношении допороговых торгов отсутствуют основания для составления административного протокола.
Наряду с этим имейте в виду: согласно абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закона № 922 в случае, если заказчик осуществляет закупки товаров, работ и услуг без использования электронной системы закупок, при условии, что стоимость предмета закупки равна или превышает 50 тыс. грн. и является меньше стоимости, установленной в абз. 2 и 3 этой части, заказчик должен обязательно обнародовать отчет о заключенных договорах в системе электронных закупок в соответствии со ст. 10 данного Закона. Также ч. 1 ст. 10 Закона № 922 установлено, что отчет о заключенных договорах заказчик должен обнародовать в течение 1 календарного дня со дня заключения договора.
Учитывая указанное, при допороговых закупках только за необнародование отчета о заключенных договорах или же за нарушение срока его обнародования на должностных лиц заказчиков может быть составлен административный протокол по ст. 16414 КУоАП.
