Щодо визначення строку оприлюднення документів
Які дні мають на увазі (робочі чи календарні) в ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», де зазначено, що річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом 5 днів з дня їх затвердження?
У цьому випадку мають на увазі календарні дні.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 251 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV (далі — ЦКУ) строком є певний період у часі, зі спливом якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
При цьому строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами ( ч. 1 ст. 252 ЦКУ).
Згідно з ч. 1 ст. 253 ЦКУ перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок.
Щодо визначення нецінових вимог до учасників
Наша установа — замовник подала оголошення про проведення закупівлі. Єдина вимога, яка була висунута до учасника — це розташування учасника в одному регіоні із замовником.
При проведенні закупівлі було розглянуті пропозиції учасників. Переможцем визнано учасника, який розташований з установою в одному регіоні, але він подав не найменшу пропозицію.
Після цього учасник, який запропонував найменшу ціну, подав на нас скаргу про безпідставну дискваліфікацію його як учасника та вимагає відмінити прийняте рішення.
Чи правомірні вимоги учасника? Як правильно зазначати нецінові вимоги до учасників в допорогових закупівлях?
Як передбачено абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VII (далі — Закон № 922), під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Вiдповiдно до ч. 1 ст. 3 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами:
— добросовісна конкуренція серед учасників;
— максимальна економія та ефективність;
— відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
— недискримінація учасників;
— об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
— запобігання корупційним діям і зловживанням.
При цьому визначення терміна «дискримінація учасників», а також визначення такого принципу, як «недискримінація учасників», законодавство у сфері публічних закупівель не мiстить.
Отже, при допороговій закупівлі товару чи послуги замовник може в разі необхідності передбачити вимогу до учасників в частині того, у якому місті або /та області країни вiн бажає закупити товар або послугу. Разом з тим у такому випадку замовник має обґрунтувати потребу саме в такій вимозi, щоб не обмежити конкуренції учасників.
Щодо оприлюднення додатка до річного плану
Додаток до річного плану був затверджений після 01.08.2016 р. й до кінця року ми не встигли його опублікувати, а закупівлі уже проведені (без застосування електронної системи).
Чи можна такий додаток оприлюднити пізніше, тобто вже після того, як закупівля фактично відбулася?
Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону № 922 додаток до річного плану закупівель (далі — додаток) безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом 5 (календарних) днів з дня його затвердження.
У додатку планують закупівлі, очікувана вартість яких менша вартісних меж застосування Закону № 922, зазначених в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 цього Закону.
Отже, якщо у замовника є потреба у здійсненні зазначених закупівель, то такi закупівлі варто спланувати в додатку, затвердити його та оприлюднити у строк, визначений Законом № 922.
Разом з тим, якщо відносно пiсляпорогових публічних закупівель законодавець у ч. 1 ст. 4 Закону № 922 обмежив їх проведення до затвердження в річному плані закупівель (а саме: закупівля здійснюється відповідно до річного плану), то щодо допорогових закупівель такого обмеження цей Закон та iншi нормативно-правові акти не містять. Тож законодавство у сфері публічних закупівель не мiстить обмеження щодо неможливості фактичного проведення допорогових закупівель до затвердження їх у додатку. Поряд з цим, якщо допорогові закупівлі замовник вже затвердив у додатку, то пропущення зазначеного строку оприлюднення додатка може розцінюватися контролерами як порушення.
Згідно з ч. 1 ст. 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X (далі — КУпАП) неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від 700 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому законодавець у ст. 16414 КУпАП не подiляє склади правопорушень відносно пiсляпорогових чи допорогових закупівель.
Щодо укладання договорів за багатолотовими закупівлями
Як укладати договори за результатами відкритих торгів за багатолотовими закупівлями з одним постачальником: окремий договір на кожний лот чи один загальний договір на декілька лотів?
Як передбачено п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, частина предмета закупівлі (лот) — це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 36 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦКУ та Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV (далі — ГКУ) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Водночас ч. 4 ст. 36 Закону № 922 передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону № 922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Як бачимо, норми Закону № 922 не забороняють замовнику укладати один договір про закупівлю за всіма лотами, якщо за цими лотами визначений один i той же переможець. Головне, щоб умови договору не відрізнялися від умов тендерної документації та положень тендерної пропозиції переможця за такими лотами.
Поряд з цим замовник має розуміти, що в разі необхідності внесення змін до істотних умов договору щодо предмета закупівлі по якомусь одному з лотів слід буде оприлюднювати повідомлення про внесення змін до договору, незважаючи на те, що відносно iнших лотів не буде внесено будь-яких змін у договорі на той момент. Водночас звіт про виконання договору про закупівлю також необхідно буде оприлюднювати тоді, коли договір буде виконано в повному обсязі (тобто за всіма лотами).
Щодо визначення предмета договору
Якщо в предметі закупівлі прописана конкретна марка товару або «еквівалент», як у договорі правильно зазначити «Предмет договору»?
Договір про закупівлю укладають відповідно до норм ЦКУ та ГКУ, при цьому зважаючи на особливості укладання договору, визначені в Законі № 922.
При цьому предмет договору (тобто предмет закупівлі) — це одна з iстотних умов договору про закупівлю в силу положень ЦКУ та ГКУ, а отже, має бути погоджений сторонами договору при його укладанні.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 180 ГКУ господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів цього виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При цьому відповідно до ч. 3 ст. 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Так, умови про предмет у господарському договорі повинні, зокрема, визначати найменування (номенклатуру, асортимент) продукції.
Разом із тим, якщо при проведенні закупівлі замовник у тендерній документації у предметі закупівлі зробив посилання на конкретну марку товару (при цьому на виконання вимог законодавця зазначив «або еквівалент»), то як саме замовник відобразить у договорі про закупівлю назву предмета договору, залежить від того, як буде зазначена така назва у тендерній пропозиції переможця торгів (тобто чи конкретна марка товару, як у тендерній документації, чи iнша назва в якості наданого еквівалента).
Водночас зауважимо: назва предмета договору має узгоджуватися з тим, як зазначено таку назву в проекті договору, що міститься в тендерній документації до закупівлі.
Тож якщо ж у проекті договору назва предмета договору зазначена таким чином, що при укладанні договору може уточнюватися (тобто в проекті договору мiститься незаповнена графа, що заповнюється сторонами при його укладанні), то жодних проблем не має бути. Радимо взяти це до уваги.
Щодо відповідальності за неоприлюднення інформації щодо допорогових закупівель
Яка відповідальність та розміри штрафу за несвоєчасне завантаження сканованого договору при допорогових закупівлях?
Як передбачено ч. 1 ст. 10 Закону № 922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю, протягом двох календарних днів з дня його укладення. При цьому Закон № 922 не містить обов’язку для замовника щодо оприлюднення договору, укладеного за результатами допорогової закупівлі.
Разом з тим законодавець передбачив, що під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 (тобто при допорогових закупівлях), замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Одним із принципів здійснення публічних закупівель, передбачених у ч. 1 ст. 3 Закону № 922, є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
При цьому, як передбачено п. 9.4 Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом ДП «Зовнішторгвидав України» вiд 13.04.2016 р. № 35 (далі — Порядок № 35), договір за результатами проведення закупівлі підписується між замовником та переможцем поза електронною системою закупівель згідно з чинним законодавством не раніше ніж через 2 робочих дні після оприлюднення рішення про переможця закупівлі. Договір розміщується в системі замовником протягом 2 робочих днів з дня його укладання та перебуває у вільному доступі для перегляду користувачами системи.
Разом з тим зауважте, що Порядок № 35 не є нормативно-правовим актом. Тобто його положення не є обов’язковими для виконання замовниками, при цьому за недотримання вимог цього документа замовники не мають нести відповідальність.
Одночасно нагадаємо: ст. 16414 КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства про закупівлі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 16414 КУпАП за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, — на службових (посадових), уповноважених осіб може бути накладено штраф від 700 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Варто додати, що зазначена стаття КУпАП у нинішній редакції поширюється не тільки на порушення щодо післяпорогових закупівель, а й на допорогові закупівлі. При цьому перелік складів правопорушень у нинішній редакції КУпАП є вичерпним.
Як бачимо, у ст. 16414 КУпАП передбачена відповідальність за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства.
Як ми зазначали вище, в Законі № 922 передбачено обов’язок замовника щодо оприлюднення договору про закупівлю тільки відносно післяпорогових торгів. Отже, за неоприлюднення замовником договору про закупівлю щодо допорогових торгів відсутні підстави для складання адміністративного протоколу.
Поряд з цим майте на увазі: згідно з абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 у разі якщо замовник здійснює закупівлі товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн. та є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 цієї частини, замовник має обов’язково оприлюднити звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону. Також ч. 1 ст. 10 Закону № 922 встановлено, що звіт про укладені договори замовник має оприлюднити протягом одного календарного дня з дня укладення договору.
З огляду на зазначене при допорогових закупівлях тільки за неоприлюднення звіту про укладені договори або ж за порушення строку його оприлюднення на посадових осіб замовників може бути складено адміністративний протокол за ст. 16414 КУпАП.
