(044) 581-10-10 Перезвоните мне
Перейти к номеру...
  • № 32
  • № 31
  • № 30
  • № 29
  • № 28/1
  • № 28
  • № 27
? С помощью этой функции вы можете перейти в номер, который вас интересует
  • В избранное
  • Печать
  • Шрифт
  • Цвет фона
  • Комментарии 0
  • В разработке
1/1
Бюджетная бухгалтерия
Бюджетная бухгалтерия
Август , 2017/№ 32/1

Краще вчитися на чужих помилках чи все ж таки на своїх?

Чи горді нині закупівельники тим, що вони є частиною реформ у сфері публічних закупівель? Чи думають керівники замовників про те, що лише злагоджена робота всіх підрозділів організації, які беруть участь у закупівельному процесі (юристи, економісти, технічні спеціалісти тощо), а не тільки тендерного комітету, може привести в результаті до ефективної закупівлі? При цьому найбільше такої злагоди має бути якраз у ланцюжку між тендерним комітетом (уповноваженою особою(-ами)) та іншими підрозділами замовника.
З іншого боку, а чи має закупівельник, проводячи торги, замислюватись над тим, яким буде ефект від такої закупівлі для його організації? І маємо на увазі не лише економію коштів, про що так часто звідусіль чується. Маємо на увазі, чи можуть певні прорахунки закупівельників, можливо, подекуди й незначні, при проведенні процедур закупівель, навіть за умови укладення потім договору, призвести в майбутньому до його невиконання, незабезпечення потреби в тому чи іншому предметі закупівлі в ті строки, що потребує організація, визнання його недійсним. Як стратегічно передбачати такі ризики для їх уникнення та яку тактику обирати для досягнення поставленої мети, зокрема й щодо судового захисту, обговоримо сьогодні. Як кажуть, одні вчаться на своїх помилках, а інші — на чужих. А ще кажуть, що власна помилка — це шлях до вдосконалення. Але ми краще будемо вчитись на чужих прорахунках!

От уже рік як усі закупівельники стали на «електронні рейки» та працюють за новим законодавством, проводячи електронні торги. Так, з 1 серпня минулого року Закон № 922 став обов’язковим для всіх замовників. І якщо від початку застосування нових правил у більшості закупівельної спільноти виникали запитання: як правильно працювати на електронних майданчиках, як належно оприлюднити електронні документи, як не помилитися в застосуванні нових законодавчих правил тоді, коли в електронній системі вони реалізовані трохи не так, як це прописано в законі, й при цьому деякі діяли на власний розсуд, то сьогодні ми «пожинаємо» плоди таких «танців з бубнами» та суб’єктивних правозастосувань. І якщо рік тому ще не було певної судової практики щодо публічних закупівель, і це зрозуміло, бо хоча для деяких замовників Закон № 922 і набрав чинності ще з квітня минулого року, але не всі одразу «кинулись» у закупівельний «вихор», то зараз маємо вже перші «квіточки» промахів замовників, учасників, на яких і будемо вчитись.

Чи правильну стратегію і тактику обирали замовники, учасники в кожному з випадків? Сьогоднішнє наше дослідження буде цікавим не тільки замовникам, а й учасникам торгів.

I. Маємо власну стратегію

Сприйняття — сильне, а зір слабкий. У стратегії важливо бачити віддалені речі так, начебто вони близько, і віддалено дивитися на близькі речі. (Мусасі Міямото)

Першим під призму нашого дослідження потрапив харківський замовник, оскільки судова практика щодо закупівлі, проведеної цим замовником, є дуже цікавою та багатьма очікуваною.

Так, комунальне підприємство «Харківводоканал» (далі — замовник) 28.12.2016 р. на веб-порталі Prozorro оприлюднило оголошення про проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі № UA-2016-12-28-002023-b за предметом закупівлі «установка горизонтально направленого буріння» з очікуваною вартістю 23 млн грн.

Зауважимо: торги були так званими «міжнародними», тобто коли очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг — 133 тис. євро, а для робіт — 5150 тис. євро.

Одним із учасників торгів було ТОВ «Автоком». При цьому за результатами автоматичної оцінки (аукціону) тендерна пропозиція зазначеного товариства була визнана найбільш економічно вигідною. Разом з тим замовник визначив ТОВ «Автоком» переможцем цих відкритих торгів та прийняв рішення про намір укласти договір з переможцем (протокольне рішення тендерного комітету замовника від 11.04.2017 р.).

При цьому згідно з даними Prozorro ТОВ «Автоком», як переможець відкритих торгів, протягом 5 днів з дати оприлюднення замовником на Prozorro повідомлення про намір укласти договір (а саме: 13 і 14 квітня цього року) надало документи відповідно до ст. 17 Закону № 922.

Акцент. До замовника надійшов лист місцевої прокуратури від 14.04.2017 р., в якому органом прокуратури були викладені зауваження щодо невідповідності тендерних пропозицій учасників, яких замовник допустив до участі в аукціоні, вимогам тендерної документації та наявності ознак змови допущених до оцінки учасників.

Важливо! При цьому відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 28.04.2017 р., з яким можна ознайомитись у Prozorro, замовник указав, що зміст листа прокуратури впливає на суть прийнятого рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас на цьому засіданні комітет прийняв рішення відхилити тендерну пропозицію переможця ТОВ «Автоком» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 у зв’язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації. При цьому протокольним рішенням від 28.04.2017 р. тендерний комітет замовника вибрав нового переможця торгів, а саме ТОВ «Будівельна компанія «Техекс».

Не дивно, що відхилений попередній переможець не погодився з таким рішенням тендерного комітету замовника та пішов шукати правди в господарському суді.

Так, при розгляді справи № 922/1458/17 Господарський суд Харківської області дослідив тендерні пропозиції учасників зазначеної процедури закупівлі, допущених до аукціону, а саме: ТОВ «Автоком» (далі — позивач) і ТОВ «Будівельна компанія «Техекс». При цьому за результатами дослідження питання змови зазначених учасників встановлено таке.

Як зазначив суд, із тендерних пропозицій згаданих учасників вбачається, що виробничі потужності виробників товару, який є предметом закупівлі вказаними учасниками, розташовані в різних регіонах КНР. Виробник товару, який запропонований позивачем, перебуває у місті Пекін, а виробник товару, який запропонований ТОВ «Будівельна компанія «Техекс», у місті Тяньзінь, що підтверджується таблицями про відповідність запропонованого учасником товару вимогам технічного завдання відповідно до вимог тендерної документації. Виходячи зі змісту тендерної пропозиції позивача, ним запропоновано товар — установку горизонтально-направленого буріння VERMEER VBM D60X90. Іншим учасником аукціону — ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» запропоновано установку VERMEER D60X90 R&P Navigator.

На думку суду, ці обставини свідчать не про пропонування одного і того ж обладнання, а лише про обладнання однакової марки, що підтверджують цінові пропозиції зазначених учасників.

При цьому офіційним представником на території України компанії Vermeer є ТОВ «ЄФІС», місцезнаходження якого: Одеська обл., м. Одеса, вул. Мельницька, буд. 29. Водночас, як зазначив суд, з аналізу матеріалів тендерних пропозицій позивача та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» вбачається, що останні містять інформацію, яка підтверджує наявність правовідносин з ТОВ «ЄФІС», у зв’язку з чим у довідках про склади запасних частин зазначено інформацію, що стосується адреси місцезнаходження ТОВ «ЄФІС» як офіційного представника на території України компанії Vermeer.

Разом з тим, на переконання суду, зазначене жодним чином не свідчить про наявність будь-якої змови між позивачем та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс». Поряд з цим суд зауважив, що факти збігу інформації в окремих документах позивача та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» свідчать виключно про те, що марка товарів, які запропонували ці учасники, одна і та ж. Як наслідок, з позиції суду відсутні будь-які правові підстави стверджувати про змову учасників, оскільки єдиним офіційним представником на території України компанії Vermeer є ТОВ «ЄФІС».

Одночасно суд звернув увагу й на те, що оскільки виробником товару, який є предметом закупівлі, є компанія Vermeer, то цілком очевидно, що й фото товару, й фотокопії інструкцій дублюють одну й ту ж інформацію. Але немає підстав говорити про те, що ці документи є однаковими.

Також суд не погодився з твердженням, що позивачем та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» надано однакові копії фотозображень товару, що є предметом закупівлі, оскільки це спростовують надані в складі тендерних пропозицій фото товару.

Разом з цим суд дослідив ще одну ознаку змови учасників у цій справі. Так, відповідно до вимог тендерної документації позивач повинен був надати сертифікат відповідності або свідоцтво про визнання Системи сертифікації УкрСЕПРО, виданий і завірений підписом та печаткою органу з сертифікації відповідної галузі акредитації / або їх копії, завірені органом, який видав сертифікат (свідоцтво), чи територіальним центром стандартизації, метрології та сертифікації /або їх копії, завірені Учасником /або довідку органу сертифікації про відсутність продукції в «Переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні» (дата видачі довідки з органу сертифікації не раніше за 01.01.2017 р.).

При цьому оскільки відповідно до положень наказу Держспоживстандарту «Про затвердження переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні» від 01.02.2005 р. № 28, така продукція, як бурова установка D60x90 VBM, що реалізується на території України, не підлягає обов’язковій сертифікації в Україні відповідно до вимог чинного законодавства, то позивач надав висновок, виданий ТОВ «НПП Міжнародні стандарти і системи» (далі — орган сертифікації).

Разом з тим суд зауважив, що суміжні номери висновків, наданих позивачем та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс», а також звернення останніх до органу сертифікації наступного дня після змін до тендерної документації, а саме 14.03.2017 р., не обов’язково підтверджує змову, оскільки не доведено, що ці учасники брали такі висновки в один і той же час.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про відсутність ознак змови між допущеними до аукціону двома учасниками.

Також у судовому засіданні було досліджено ще один цікавий момент.

Так, відповідно до вимог тендерної документації позивач повинен був надати оригінал довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність рахунків у банківських установах, виданої не пізніше 10 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

При цьому позивач надав довідку з обслуговуючого банку від 27.03.2017 р. станом на 13.03.2017 р.

Акцент. Як ми зазначали вище, замовник проводив «міжнародні» відкриті торги. І тут є цікавий нюанс. Адже нині щодо «міжнародних» торгів між закупівельними фахівцями немає одностайної позиції, що саме вважати датою розкриття тендерних пропозицій.

Так, одні вважають, що це дата аукціону, бо в «міжнародних» торгах за законом спочатку розкривається кваліфікаційна та технічна частина тендерної пропозиції, а потім, після аукціону, вже розкривається ціна пропозиції. Зауважимо, що такої думки дотримується АМКУ як орган оскарження в публічних закупівлях.

Інші ж фахівці вважають, що датою розкриття тендерних пропозицій в «міжнародних» торгах є кінцева дата подання тендерних пропозицій. Цієї позиції дотримуємось і ми. Так, згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 922 замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію не пізніше 30 днів до дня розкриття тендерних пропозицій у разі, якщо вартість закупівлі перевищує межі, встановлені у ч. 4 цієї статті Закону № 922. Водночас згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922 в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов’язково зазначають дату та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюються відповідно до положень ч. 4 ст. 10 Закону № 922. При цьому дата аукціону в «міжнародних» торгах є «плаваючою», ця дата змінюється після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Водночас зауважте: правильний підхід до визначення дати розкриття в «міжнародних» торгах є вкрай важливим. Адже, як бачимо, від дати розкриття учасники мають відраховувати строк видачі довідок. А ще з цією датою пов’язують також і строк дії тендерного забезпечення.

Разом з тим суд звернув увагу на таке.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 28 Закону № 922 у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 зазначеного Закону.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно із Законом № 922.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через 5 днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Важливо! Суд за результатами аналізу положень Закону № 922 дійшов висновку, що фактичною датою розкриття тендерних пропозицій є кінцева дата подання тендерних пропозицій.

Тож на думку суду, в оскаржуваній «міжнародній» закупівлі кінцева дата подання тендерних пропозицій 29 березня 2017 року і є датою розкриття тендерних пропозицій. При цьому, на переконання суду, відсутні правові підстави вважати дату початку аукціону 11 квітня 2017 року датою розкриття тендерних пропозицій.

Як бачимо, позиція суду підтверджує нашу позицію, що дата розкриття тендерних пропозицій у «міжнародних» торгах — це кінцева дата подання тендерних пропозицій.

Як наслідок, суд дійшов висновку: надана позивачем довідка з обслуговуючого банку від 27.03.2017 р. станом на 13.03.2017 р. відповідає вимогам тендерної документації, оскільки дата видачі довідки 27.03.2017 р. не перевищує 10-денного строку по відношенню до дати розкриття тендерних пропозицій, тобто 29.03.2017 р.

Також суд «тикнув носом» замовника й у те, що він неправильно відхилив пропозицію переможця торгів. У чому ж виявилась помилка замовника? Проаналізуймо це далі.

По-перше, суд зауважив, що Закон № 922 не містить підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі у зв’язку зі схожістю виробників товару або пропонуванням однакової марки товару, оскільки це є прямим порушенням принципів здійснення публічних закупівель, передбачених у ст. 3 Закону № 922.

По-друге, ч. 2 ст. 30 Закону № 922 передбачено виключний перелік підстав відхилення тендерної пропозиції саме переможця торгів (аукціону): якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону № 922.

Як наслідок, суд дійшов висновку: рішення замовника від 28.04.2017 р. про відхилення тендерної пропозиції позивача, якого вже було визнано переможцем торгів, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 у зв’язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації, не відповідає вимогам ч. 5 ст. 28 Закону № 922, оскільки на цьому етапі процедури закупівлі замовнику не надано повноважень щодо відхилення тендерної пропозиції переможця відкритих торгів на підставі невідповідності тендерної пропозиції останнього вимогам тендерної документації.

Варто зазначити: на практиці трапляється, що навіть «великі» замовники помиляються при відхиленні пропозиції переможця та відхиляють її так, як замовник у цій справі, тобто через невідповідність тендерній документації. Тож проаналізована нами судова практика буде таким горе-фахівцям наукою на майбутнє!

Думаєте, на цьому вже й вичерпується цікава судова практика в закупівельній сфері в цій справі? Зовсім ні! Адже є цікавим ще й прецедент щодо розуміння судом поняття контролюючого органу у сфері публічних закупівель.

Так, відповідно до ст. 19 Конституції органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, як записано в ст. 1311 Конституції, в Україні діє прокуратура, яка здійснює підтримання публічного обвинувачення в суді, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, здійснює представництво інтересів держави в суді у випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону № 922 Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. При цьому відповідно до Закону № 922 органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Важливо! Суд дійшов висновку, що органи прокуратури не уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель. При цьому представництво інтересів держави, за наявності підстав, здійснюється виключно в судовому порядку.

Разом з тим суд зауважив, що Закон № 922 не містить такої підстави щодо скасування тендерним комітетом замовника власного рішення про визначення переможця торгів, як звернення, лист або інший акт реагування органів прокуратури.

При цьому суд дійшов висновку: безпідставне відхилення замовником переможця призвело до того, що саме з дійсним переможцем торгів — ТОВ «Автоком» відповідно до ст. 32 Закону № 922 договір про закупівлю не укладено, а це є порушенням принципів публічних закупівель, визначених ст. 3 Закону № 922.

З огляду на зазначене, Господарський суд Харківської області рішенням від 22.05.2017 р. у справі № 922/1458/17:

— скасував рішення тендерного комітету замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Автоком», скасував рішення тендерного комітету замовника про визнання ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» переможцем процедури закупівлі № UA-2016-12-28-002023-b;

— зобов’язав замовника відновити процедуру закупівлі № UA-2016-12-28-002023-b з моменту попереднього законного рішення, оформленого проколом засідання тендерного комітету від 11.04.2017 р. № 20/13, про визнання ТОВ «Автоком» переможцем за процедурою № UA-2016-12-28-002023-b;

— зобов’язав замовника укласти з ТОВ «Автоком» договір про закупівлю за процедурою закупівлі № UA-2016-12-28-002023-b.

Згідно з даними ЄДРСР зазначене рішення Господарського суду Харківської області набрало законної сили. З цим рішенням можна ознайомитись за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66657526.

Довідка. Харківський апеляційний господарський суд постановою від 20.06.2017 р. залишив без змін рішення Господарського суду Харківської області від 22.05.2017 р. у справі № 922/1458/17.

II. Без власної стратегії попадеш під вплив чужої тактики

Друга практична ситуація, яку ми дослідимо, стосується комплексного підходу закупівельників, як замовників, так і учасників, до закупівлі як процесу, а саме: правильності проведення торгів, законності укладання договору, захисту результатів торгів в органі оскарження та судових інстанціях. І почнемо ми з одного з найбільших замовників.

Так, у період з 17.06.2016 р. по 15.07.2016 р. Мiноборони (далi — замовник, відповідач) провело відкриті торги на закупівлю частин та приладдя до обчислювальних машин (картриджі, тонери). При цьому у відкритих торгах взяли участь, зокрема, ТОВ «В. М.» (далі — Товариство 1) і ТОВ «ВС Технолоджі» (Товариство 2). Протоколом засідання тендерного комітету замовника від 14.07.2016 р. тендерну пропозицію Товариства 1 було відхилено, оскільки ним не було дотримано вимог Закону № 922.

Разом з тим за результатами проведення відкритих торгів замовник визнав переможцем Товариство 2. При цьому відхилений учасник не погодився з рiшенням замовника та оскаржив його рішення до органу оскарження. Рішенням від 22.07.2016 р. № 216 -р/пк-пз орган оскарження залишив скаргу позивача без розгляду. Не дивно, що скаржник не погодився з таким рiшенням органу оскарження та оскаржив зазначене рішення в Окружному адміністративному суді міста Києва (справа № 826/12213/16).

Поряд з цим Товариство 1 звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до замовника (далі — відповідач) та Товариства 2 (далі — вiдповiдaч) про визнання недійсним договору від 04.08.2016 р. про закупівлю за державні кошти (далі — Договір), укладеного Мiноборони та Товариством 2.

Довідка. 04.08.2016 р. замовник і переможець уклали Договір на загальну суму 1225000 грн. (з ПДВ). За умовами Договору він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2016 р., в частині розрахунків — до повного виконання, в частині гарантійних зобов’язань — протягом гарантійного терміну експлуатації.

Важливо! Господарський суд міста Києва залучив до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» (далі — ТОВ «Закупки.Пром.УА») як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів.

Toвариство 1 мотивувало свiй позов тим, що в разі, якби його пропозицію замовник безпідставно не відхилив та допустив до оцінки, то, враховуючи, що його цінова пропозиція була найкращою серед пропозицій учасників, відповідно до ст. 28 Закону № 922 переможцем торгів у результаті було б визнано саме його, тож у замовника не було підстав для укладення договору з Товариством 2. Тобто за мотивуванням позивача замовник при проведенні відкритих торгів порушив вимоги Закону № 922, тому укладений відповідачами (замовником та переможцем) Договір має бути визнаний недійсним на підставі ч. 1 ст. 207 ГКУ.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 207 ГКУ господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладене учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним із них господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності), може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнане судом недійсним повністю або частково.

Зауважте, що згідно з ч. 1 ст. 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 — 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

При цьому зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 — 3 та 5 ст. 203 ЦКУ).

Разом із тим особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. При цьому волевиявлення учасника правочину має бути вільним та відповідати його внутрішній волі. Водночас зауважте, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Важливо! Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦКУ якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, визначених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зауважте: для того, щоб довести свою правоту, буває недостатньо лише наданих суду письмових доказів. Іноді необхідно ще дослідити певні обставини, надати відповідні докази, але без наявності певних знань самі сторони судового процесу не в змозі підтвердити чи спростувати ті чи інші обставини. Тож у нашій ситуації позивач вирішив, що при доведенні обставин, на які він посилається, йому допоможе проведення відповідної експертизи.

Слід зазначити, що інститут судової експертизи — це однин із найважливіших інститутів у господарському процесі, який відіграє значну роль як один із основних засобів доказування, оскільки у процесі здійснення правосуддя часто виникає необхідність встановлення обставин (фактів), дані про які потребують спеціальних досліджень та знань.

Тож далі ми наведемо питання, які позивач ставив перед експертом, адже в разі необхідності як замовники, так і учасники торгів можуть у майбутньому скористатися зазначеними формулюваннями питань для проведення судової експертизи у разі необхідності.

Епiзод 1: судова експертиза

Товариство 1 клопотало до суду про призначення у справі комп’ютерно-технічної експертизи, на вирішення якої просило поставити такі запитання:

«Чи відповідає на момент проведення експертизи доданий до цього клопотання файл 59b04abb_e6d9____bb8ca7b9f0.crf файлу 59b04abb_e6d9____bb8ca7b9f0.crf, який розташований на сайті http://zakupki.prom.ua/dz/lot/33892 у складі тендерної пропозиції ТОВ «В. М.»?

Чи містить файл 59B04ABB-E6D9-4B4F-809E-87BB8СA7B9F0.CRF електронно-цифровий підпис уповноваженої банком особи (П. I. Б.) та електронно-цифрову печатку банку, накладені за допомогою програмного комплексу M.E.Doc?

Чи містить файл 59b04abb_e6d9____bb8ca7b9f0.crf електронно-цифровий підпис уповноваженої банком особи, П. I. Б. та електронно-цифрову печатку банку, накладені за допомогою програмного комплексу M.E.Doc?

Чи є файл 59b04abb_e6d9____bb8ca7b9f0.crf однаковим за вмістом із файлом 59B04ABB-E6D9-4B4F-809E-87BB8СA7B9F0.CRF?

Якщо файл 59b04abb_e6d9____bb8ca7b9f0.crf за вмістом є ідентичним файлу 59B04ABB-E6D9-4B4F-809E-87BB8СA7B9F0.CRF, то:

a) чи є причинно-наслідковий зв’язок між перейменуванням файлу 59B04ABB-E6D9-4B4F-809E-87BB8СA7B9F0.CRF на 59b04abb_e6d9____bb8ca7b9f0.crf та зникненням електронно-цифрового підпису уповноваженої особи, П. I. Б. та електронно-цифрової печатки банку, накладених за допомогою програмного комплексу M.E.Doc;

б) чи призводить перейменування файлу 59b04abb_e6d9____bb8ca7b9f0.crf на 59B04ABB-E6D9-4B4F-809E-87BB8СA7B9F0.CRF до поновлення електронно-цифрового підпису уповноваженої банком особи, П. I. Б. та електронно-цифрової печатки банку, накладених за допомогою програмного комплексу M.E.Doc?

Чи може бути файл 59b04abb_e6d9____bb8ca7b9f0.crf наслідком модифікації файлу 59B04ABB-E6D9-4B4F-809E-87BB8СA7B9F0.CRF під час його завантаження на сайт http://zakupki.prom.ua/dz/lot/33892 внаслідок особливостей роботи системи сайту чи помилки в його роботі?».

Акцент. Організацію проведення експертиз, оформлення їх результатів, порядок призначення судових експертиз, їх види визначено в ГПК, Законі України «Про судову експертизу» від 25.02.94 р. № 4038-ХІІ, Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Мін’юсту від 08.10.98 р. № 53/5. Водночас варто враховувати й інші нормативно-правові акти, що регулюють питання судової експертизи.

Зауважте, що на практиці в господарському процесі частіше призначають такі експертизи:

— товарознавча;

— будівельно-технічна (оціночно-будівельна);

— технічна експертиза документів;

— почеркознавча та авторознавча;

— бухгалтерського та податкового обліку;

— фінансово-господарської діяльності.

Разом з тим із метою правильного та однакового застосування господарськими судами законодавства, що регулює призначення судової експертизи, Пленум Вищого господарського суду України прийняв постанову «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 р. № 4. Поряд із цим не варто забувати, що висновок експерта не є остаточним і обов’язковим для суду. Висновок за результатами експертизи суд досліджує разом з іншими доказами у справі.

При цьому в нашій справі позивач (Товариство 1) проведення судової експертизи просив доручити Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС.

Зрозуміло, що відповідач-замовник заперечував проти задоволення клопотання позивача (Товариства 1) про призначення судової експертизи.

Водночас цiкаво, що ТОВ «Закупки.Пром.УА» 16.12.2016 р. подало суду письмові заперечення на клопотання Товариства 1 про призначення у справі експертизи, в яких вказало: «позивач просить порушити перед експертом питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі; з наведеного клопотання не зрозуміло, яким чином питання вмісту файлу пов’язано із дійсністю Договору, який позивач просить визнати недійсним; третя особа може надати лише службову інформацію про відвідувачів сайту, при цьому не може ані підтвердити, ані спростувати те, який саме файл і з якою назвою було завантажено саме позивачем на сайт».

Поряд з цим ТОВ «Закупки.Пром.УА» також звернуло увагу суду на те, що застосування банківської гарантії як одного із виду забезпечення (разом із електронним цифровим підписом) замовники почали використовувати на початку літа 2016 року. При цьому в різних майданчиків почали виникати технічні питання як щодо можливості прийняття таких гарантій, так і щодо зміни імен файлів. З пояснень представника зазначеного електронного майданчика така тимчасова особливість роботи сайту, а саме майданчика Zakupki.Prom.Ua, мала місце протягом червня — початку липня 2016 року, при цьому в другій половині липня 2016 року ця особливість (зміна шрифту в назві файлів з великого на маленький) була вирішена. Водночас до моменту виправлення такої тимчасової особливості на сайті як замовники, так і представники майданчиків радили (шляхом e-mail-розсилки та повідомлення в особистому кабінеті) учасникам використовувати архівування файлів з метою уникнення можливої зміни назви букв у файлі електронного цифрового підпису.

Довідка. Згідно з ч. 1 ст. 41 ГПК для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Разом із тим Господарський суд міста Києва дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи. Що Товариство 1 не врахувало в цій ситуації? Так, суд мотивував свою вiдмoву тим, що предметом спору є визнання недійсним Договору, укладеного між замовником та переможцем, при цьому питання, які просив поставити позивач на вирішення судової експертизи, не входять до предмета доказування у цій справі.

Епiзод 2: позивач — не сторона договору

Переможець торгів (Товариство 2), як один iз відповідачів, подав суду відгукна позовну заяву, в якому звернув увагу суду на те, що позивач (Товариство 1) не має права на подання позову про визнання Договору недійсним, оскільки не є стороною правочину. Також переможець зауважив, що Товариство 1 не обґрунтувало, яких же порушень сторони Договору припустилися при його укладенні та яким чином такi можливi порушення вплинули на права та обов’язки Товариства 1.

При цьому, як пояснив переможець, сторонами (відповідачами) вже виконано в повному обсязі всі умови Договору.

Окрiм зазначеного, переможець також звернув увагу суду й на те, що згідно з законом для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції замовник здійснює оцінку пропозицій учасників лише з числа тих, пропозиції яких допущено до оцінки. При цьому, оскільки пропозиція позивача була відхилена замовником торгів як така, що не відповідала умовам тендерної документації, то до аукціону зазначена пропозиція допущена не була.

Важливо! Господарська справа № 910/18981/16 пов’язана з адміністративною справою № 826/12213/16, предметом якої є визнання протиправним та скасування рішення органу оскарження, яким залишено без розгляду скаргу Товариства 1 про порушення замовником процедури закупівлі. Відповідач-переможець звернув увагу суду на те, що в разі відмови окружним адміністративним судом у задоволенні позовних вимог Товариства 1, відсутні підстави й для задоволення позову у цій господарській справі.

Кому ж пощастило в цій справі?

Так, Господарський суд міста Києва дійшов все-таки висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства 1. Як бачимо, цей учасник і торги програв, і скаргу в органі оскарження програв, і позов у судi програв! Чому ж відхилений учасник втретє вже не може досягнути перемоги, що ж він не врахував, позиваючись до замовника та переможця? Проаналізуємо далі «прорахунки» позивача.

«Прорахунок» 1

Так, за позицією суду, Товариство 1, посилаючись на ч. 1 ст. 207 ГКУ як на підставу визнання Договору недійсним, не врахувало, що позивач не є стороною Договору, та не надало суду доказів на підтвердження того, що Договір було укладено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Разом з тим, як установлено судом, мотиви позовної заяви Товариства 1 щодо визнання недійсним Договору фактично зводяться до непогодження його з результатами проведених замовником відкритих торгів, за результатами яких відповідачами було укладено спірний Договір. При цьому станом на день прийняття рішення у цій справі доказів визнання проведених замовником торгів недійсними у зв’язку з порушення процедури закупівлі, як зауважив суд, не подано.

Увага! За мотивуванням суду, непогодження учасника відкритих торгів з їх результатами не може бути підставою для визнання Договору недійсним.

Так, дійсно, одного лише незадоволення з результатами торгів замало для того, щоб суд визнав Договір недійсним. Має бути доведено ті обставини, з якими чинне законодавство пов’язує недійсність договору. І от ми повільно переходимо до другого «прорахунку» цього учасника.

«Прорахунок» 2

Положеннями ч. 1 ст. 37 Закону № 922 передбачено підстави недійсності договору про закупівлю.

Акцент. Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення:

— з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону;

— в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону;

— з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 та абз. 8 ч. 3 ст. 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону.

Зауважте, що зазначена норма ст. 37 Закону № 922 є спеціальною нормою.

Довідка. Юридичні норми залежно від їх ролі в механізмі правового регулювання поділяють на вихідні (відправні, установчі), загальні та спеціальні.

Так, вихідні норми визначають основи правового регулювання суспільних відносин. Такі норми встановлюють цілі і завдання правового регулювання, закріплюють загальні принципи, межі та напрямки правового регулювання, а також вводять правові поняття і категорії. Прикладом вихідних норм є Конституція — Основний закон нашої держави.

При цьому загальні норми застосовуються до всіх суспільних відносин певного роду. Прикладом загальних норм для публічних закупівель є норми ЦКУ і ГКУ.

Поряд із цим спеціальні норми є похідними від загальних, які є первинними. Водночас спеціальні норми встановлюють правила, що регулюють будь-який вид суспільних відносин з урахуванням притаманних саме йому особливостей. Прикладом спеціальних норм у публічних закупівлях є Закон № 922.

Слід зазначити, що загальні норми діють в тому випадку, коли відсутня спеціальна норма, що регулює відносини цього виду.

Поряд з цим у разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.

Більше про практику застосування норм права у випадку колізії можна дізнатися з листа Мін’юсту «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» від 26.12.2008 р. № 758-0-2-08-19.

Зауважте, що суд проаналізував, чи були наявні підстави для застосування спеціальної норми ст. 37 Закону № 922. Так, суд звернув увагу: з тексту Договору вбачається, що його було укладено в такій же редакції, яка і була передбачена додатком 4 до тендерної документації. При цьому укладення Договору відбулося після прийняття органом оскарження рішення від 22.07.2016 р. № 216-р/пк-пз, яким скаргу Товариства 1 залишено без розгляду. Водночас, як зауважив суд, укладення Договору відбулося з дотриманням строків, передбачених Законом № 922.

Отже, у нашій історії Господарський суд міста Києва рішенням від 30.01.2017 р. № 910/18981/16 відмовив у задоволенні позовних вимог Товариству 1. Iз зазначеним рiшенням можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/64560900.

Але ж чи змирився з програшем учасник-позивач — Товариство 1? Нi! Пiшов оскаржувати рiшення суду першої інстанції до апеляційної інстанції.

Тож i ми прямуємо далі за ним, адже цiкаво, чим там усе закiнчилось.

Варто зазначити, що відповідно до ст. 15 ЦКУ кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оскарження. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Так, позивач звертав увагу суду апеляційної інстанції, зокрема, на такі обставини.

1. Оскільки Закон № 922 забороняє укладати договір без процедури публічної закупівлі, то суд першої інстанції при розгляді справи та прийнятті оскаржуваного рішення зобов’язаний був перевірити, чи дотримався замовник порядку проведення публічних закупівель під час проведення відкритих торгів. При цьому відхилення тендерної пропозиції позивача у зв’язку з поданням електронної банківської гарантії без ЕЦП уповноваженої особи відбулось з порушенням принципу недискримінації учасників.

Разом з тим позивача відхилено з порушенням електронною системою гарантій недискримінації, збереження інформації та документів з гарантуванням непорушності даних пропозицій учасників, установлених ч. 3 ст. 12 Закону № 922, а також без наявності підстав, що встановлені у ст. 30 Закону № 922.

Одночасно позивач звернув увагу апеляції на те, що згідно з умовами тендерної документації єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій була ціна. Однак замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію позивача, яка за критерієм оцінки «ціна» була на 145000 грн. вигіднішою від тендерної пропозиції відповідача-переможця. Тож позивач заявив в апеляції, що згідно зі ст. 28 Закону № 922 переможцем торгів у результаті повинен був стати саме він. При цьому в замовника були вiдсутнi правові підстави для укладення договору у сфері публічних закупівель з Товариством 2, оскільки в процедурі публічної закупівлі були допущені порушення, які призвели до того, що зміст укладеного з Товариством 2 Договору щодо ціни товару суперечив інтересам держави з огляду на нижчу на 145000 грн. цiнову пропозицію позивача.

2. Порушення в роботі електронного майданчика, що призвели до неналежного збереження документів тендерної пропозиції позивача, є порушеннями процедури публічної закупівлі, яка прописана в Законі № 922, тому, на думку позивача, згідно з ч. 3 ст. 36 Закону № 922 було заборонено укладення Договору про закупівлю.

Довідка. Вiдповiдно до ч. 3 ст. 36 Закону № 922 забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

3. Відповідач (Товариство 2) не виконав умови тендерної документації щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, як наслідок, замовник повинен був відхилити пропозицію цього учасника згідно з ч. 1 ст. 30 Закону № 922.

Як ми говорили раніше, позивач, програвши скаргу на ці торги в органі оскарження, оскаржив його рішення до Окружного адміністративного суду міста Києва. Однак, як випливає із судових рішень у господарській справі, ні на час вирішення судового спору місцевим господарським судом, ні на час перегляду судового рішення у цій справі Київським апеляційним господарським судом докази зміни чи скасування рішення органу оскарження позивач не надав суду. Та це й не дивно! Адже на момент підготовки нашого матеріалу згідно з даними ЄДРСР справа ще слухалася в Окружному адміністративному суді міста Києва.

З інформацією про адміністративну справу № 826/12213/16 можна ознайомитися за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66045951.

Акцент. Свої судові вимоги позивач (Товариство 1) обґрунтовув тим, що саме проведення замовником процедури закупівлі з порушенням є підставою визнати недійсним договір, оскільки він укладений за результатами незаконних торгів.

Дійсно, ЦКУ надає кожній особі право звернутися до суду для захисту свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Й одним із таких способів захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним. Зауважте, що загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) установлені в ст. 215, 216 ЦКУ та ст. 207, 208 ГКУ.

При цьому в разі, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність за підставами, встановленими законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), про що зазначено в ч. 3 ст. 215 ЦКУ.

Підставою ж недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 — 3, 5 і 6 ст. 203 ЦКУ. Так, однією з підстав недійсності правочину є та, що зміст правочину не може суперечити ЦКУ, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Тож зверніть увагу, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарські суди мають установити наявність фактичних обставин, з якими закон пов’язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків. При цьому також зауважте, що в разі задоволення позовних вимог господарський суд має зазначити в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Водночас згідно зі ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Отже, в силу припису наведеної норми презюмується правомірність правочину. При цьому обов’язок доведення наявності обставин, з якими закон пов’язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається саме на позивача.

Як ми зазначали, Товариство 1 в обґрунтування своїх вимог посилалось на те, що при проведенні відкритих торгів замовник порушив вимоги Закону № 922, а тому, на думку Товариства 1, до спірного Договору підлягають застосуванню норми ч. 1 ст. 207 ГКУ.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 207 ГКУ господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладене учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним із них господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності), може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнане судом недійсним повністю або в частині.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки зазначеної норми, відносять ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства та спрямовані, зокрема, на таке:

— використання всупереч законові державної або комунальної власності;

— незаконне заволодіння, користування і розпорядження (в тому числі відчуження) об’єктами права власності українського народу — землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами;

— приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків;

— виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів.

З огляду на зазначене, для прийняття рішення зі спору в суді необхідно встановлювати та доводити такі обставини:

— у чому конкретно полягала завідомо невідповідна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору;

— якою зі сторін і в якій мірі виконано зобов’язання;

— наявність наміру в кожної із сторін.

Зауважимо: необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б в однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків. При цьому наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Важливо! Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належним чином надані та оформлені повноваження. При цьому за відсутності таких повноважень наявність наміру в юридичної особи не може вважатися встановленою.

Тож, як бачите, не все так просто. За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Цього позивач не зробив і в апеляції. Як наслідок, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду також вiдмовила Товариству 1 та погодилася з місцевим господарським судом у тому, що позивач не надав належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний Договір було укладено між відповідачами з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

А що ж далі? А далі касація. Не погоджуючись із прийнятою постановою апеляційного суду, Товариство 1 звернулося до ВГСУ з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2017 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2017 р. та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним Договір.

Однак, як свідчать дані ЄДРСР, незважаючи на те, що касацію вже було призначено до розгляду 5 липня цього року, Товариство 1 відмовилось від касаційної скарги. На що ВГСУ ухвалою від 05.07.2017 р. прийняв відмову Товариства 1 від касаційної скарги та припинив касаційне провадження у справі № 910/18981/16.

Підсумовуємо, або «Робота над помилками»

Що ж спонукало позивача відмовитися від подальшого «пошуку правди»? Про причини цього можна лише здогадуватися. Можливо, зрозумів, що не мав рації, а можливо, всі ці почергові програші втомили. Але ось на цьому у справі й закінчилось відстоювання сторонами власних інтересів по закупівлі.

По суті, як бачимо, переміг тут замовник (ну, і звичайно ж, переможець торгів). Так, якщо вчитись на чужих прорахунках, то можна взяти собі для взірця практику захисту відповідачів (замовника та переможця) у цій справі. Але ж ви звернули увагу на те, що по суті суд не аналізував питання, чи правомірно замовник відхилив тендерну пропозицію позивача, чи правомірно вибрав переможця з вищою ціною пропозиції. Адже саме на це й звертав постійно увагу суду відхилений учасник.

З іншого боку, можливо, позивач обрав неправильну тактику, обґрунтовуючи як підставу недійсності договору укладення його саме з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави та суспільства. На нашу думку, все ж таки увагу суду необхідно було привертати до того, що договір укладено за наслідками проведеної з порушенням процедури закупівлі з огляду на те, що проведення процедури закупівлі з порушенням вимог Закону № 1197 унеможливлює висновок про законність рішення тендерного комітету щодо визначення переможцем торгів відповідача (Товариство 2). Як наслідок, необхідно було доводити, що таке рішення тендерного комітету має бути визнано судом недійсним. А оскільки правова природа відкритих торгів є способом забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт чи послуг, то оформлений за результатами проведених з порушенням торгів договір про закупівлю є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених ч. 1 — 3, 5 і 6 ст. 203 ЦКУ.

Тож вважаємо, що в цій справі позивачеві все ж таки варто було б більше уваги приділити доказуванню наявності підстав для визнання договору недійсним згідно зі ст. 203 ЦКУ. При цьому якщо й акцентувати увагу суду на ст. 207 ГКУ, то саме в тій частині норми, що стосується укладання договору, який не відповідає вимогам закону.

Водночас, з іншого боку, не можна напевно й сказати, чи встояли б усе-таки судові рішення попередніх інстанцій у касації, якби позивач, дійшовши аж до самої гори, «не дав задню». Оскільки, як знаємо, є й інша судова практика, коли проведена з порушеннями процедура закупівлі все ж таки мала наслідком визнання судами договору, укладеного за її результатами, недійсним. Але, звичайно, як ми говорили, багато що залежить від обраної тактики захисту в суді. Приклади такої судової практики ми розглядали в одному з попередніх спецвипусків, зокрема, це постанова ВГСУ від 02.06.2016 р. у справі № 910/15474/15.

III. П’яти відсотків стратегії достатньо, а дев’яносто п’ять — це кропітка щоденна робота

Наступна практична ситуація, яку ми пропонуємо вашій увазі, не так добре закінчилась для замовника, як попередня. А якщо точніше, то зовсім не добре. А все чому? А тому, що деякі спочатку зроблять, а потім думають. При цьому ця ситуація ще цікава й тим, що замовник примудрився вчинити порушення не тільки при проведенні торгів, а ще й при виконанні договору.

І тут ми знову повертаємось до нашої тези про те, що закупівельний процес у замовника має бути єдиним цілим. Тільки тоді, коли закупівельна діяльність буде ефективно вибудована, закупівлі замовника будуть успішними та встоять в різних інстанціях, у тому числі й судових, перед скасуванням. Адже необхідність самостійного рішення питань комерційної діяльності організації вимагає як розуміння задач, що стоять перед кожним працівником, чи то управлінцем, чи закупівельником, юристом, завскладом, які стикаються з цими питаннями, так і прийняття обґрунтованих рішень на основі грамотного підходу, який можливий лише за умови оволодіння основами комерційної діяльності. При цьому успіх запланованої закупівельної діяльності в організації залежить від наявності її контролю та регулювання, які є заключним етапом підсистеми управління закупівельною діяльністю.

Тож далі слідкуймо за перипетіями в наступній закупівлі.

Так, 19 жовтня 2016 року на засіданні тендерного комітету виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі — замовник) було затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: автомобілі пасажирські (код за ДК 021:201534115300-9 транспортні засоби, що були у використанні (автомобіль б/в)).

При цьому згідно з тендерною документацією технічними характеристиками предмета закупівлі були, зокрема, такі: еквівалент Volkswagen T5, Caravelle 2.0 TD Long, рік випуску: не старший 2010 року, об’єм двигуна: 1900 або 2500 см3; коробка передач: механічна; стан: вживаний, оздоблення салону та сидінь в хорошому стані.

19.10.2016 р. замовник оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2016-10-19-001145-b на веб-порталі Prozorro, очікувана вартість предмета закупівлі — 400 тис. грн.

При цьому згідно зі звітом про результати проведення цієї процедури закупівлі тендерний комітет замовника відмінив торги у зв’язку з відсутністю достатньої кількості учасників.

Після цього 04.11.2016 р. на веб-порталі Prozorro замовник повторно оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2016-11-04-000382-с щодо закупівлі транспортного засобу, що був у використанні (код за ДК 021:201534115300-9) з тією ж самою очікуваною вартістю. Але цю процедуру замовник також відмінив у зв’язку з відсутністю достатньої кількості учасників.

Як наслідок, у зв’язку з дворазовою відміною тендера через відсутність достатньої кількості учасників замовник на підставі п. 4 ч. 1 ст. 35 Закону № 922 вирішив застосувати переговорну процедуру для закупівлі б/в автомобіля та оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2016-12-01-000942-а. При цьому очікувана вартість по переговорній процедурі вже була вказана не 400 тис. грн., а 397 тис. грн. Із зазначеною закупівлею можна ознайомитись за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-12-01-000942-a.

Відповідно до протокольного рішення замовника від 01.12.2016 р. переможцем процедури визначено ТОВ «ВІК-ЕКСПО» (далі — переможець) з ціною пропозиції 400 тис. грн.

Варто звернути увагу, що замовник на веб-порталі Prozorro оприлюднив 02.12.2016 р. одночасно три повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури. При цьому в цих трьох повідомленнях вказана різна ціна пропозиції переможця, а саме: 370 тис. грн., 397 тис. грн. і 400 тис. грн. Водночас слід зазначити, що два повідомлення (на суму 370 тис. грн. та на суму 397 тис. грн.) були оприлюднені у вигляді сканованих копій із підписами членів тендерного комітету замовника. Третє ж повідомлення на суму 400 тис. грн. оприлюднено шляхом внесення даних до форми документа в електронній системі закупівель.

І ось тут у замовника щось пішло не так!

По-перше, виникає запитання: чого аж три різних повідомлення про намір? Чи це було прийнято три різних рішення тендерного комітету?

По-друге, якщо ми проаналізуємо цю закупівлю у Prozorro, то побачимо, що на електронну форму повідомлення про намір укласти договір від 02.12.2017 р. не накладено електронний цифровий підпис.

А ви знаєте, в чому найбільший плюс електронних торгів у Prozorro? В тому, що всі бачать усе! Тож такі нюанси побачили й співробітники прокуратури. Як наслідок, довелося замовнику з переможцем зустрітися в суді. Але не тільки на торгах замовник наштовхнувся на «підводні рифи», він ще й «начудив» при виконанні договору. Тож далі поринемо в судовий процес.

Важливо! У цій судовій справі позивався прокурор в інтересах держави до замовника та переможця (відповідачі). Так, згідно з п. 2 ст. 121 Конституції на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадян або держави в суді, тож зазначені повноваження прокуратури були реалізовані шляхом пред’явлення позову.

При цьому, аналізуючи питання представництва прокурором інтересів держави, суд звернув увагу на те, що відповідно до преамбули Закону № 922 він встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Водночас метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим суд зауважив, що додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності, який закріплено в ст. 68 Конституції (кожен зобов’язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь i гідність інших людей), є обов’язковою передумовою досягнення загальнонаціональної мети українського народу — побудови демократичної, соціальної, правової держави.

Водночас суд застосував як джерело права висновки, викладені Європейським судом з прав людини у рішенні в справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 р., відповідно до якого вказано, що питання правомірності витрачання коштів місцевого бюджету становлять не тільки державний, а й суспільний інтерес.

Як наслідок, суд у рішенні зробив висновок: недотримання під час проведення закупівлі вимог чинного законодавства, принципів відкритості, максимальної ефективності та економії, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, що у свою чергу порушує нематеріальні та створює загрозу порушення матеріальних інтересів держави, а також безпосередньо порушує права та інтереси мешканців територіальної громади, утвердження i забезпечення яких є головним обов’язком держави відповідно до ст. 3 Конституції.

Тож, як бачимо, суд акцентував увагу, в тому числі, й на недотриманні замовником принципів публічних закупівель.

Як зазначив Господарський суд Рівненської області в рішенні від 03.04.2017 р. у справі № 918/95/17, повідомлення про намір укласти договір на суму 400 тис. грн. не підтверджене ні електронним цифровим підписом, ні сканованою копією повідомлення із підписами членів тендерного комітету замовника, що суперечить вимогам абз. 2 п. 2 наказу Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 р. № 490.

Акцент. Місцевий господарський суд дійшов у рішенні висновку: оприлюднення трьох різних повідомлень про намір укласти договір свідчить про те, що тендерний комітет замовника за результатами однієї переговорної процедури закупівлі одночасно прийняв три рішення про укладення різних договорів. Як наслідок, суд дійшов висновку про те, що вищенаведені обставини свідчать про порушення принципу відкритості та прозорості при проведенні тендерним комітетом спірної процедури закупівлі із застосуванням переговорної процедури.

Водночас у ціій справі суд вказав: тендерний комітет замовника провів процедуру закупівлі товару, не дотримуючись вимог законодавства України у сфері закупівель, а тому результати оскаржуваних торгів не можуть бути правомірними, оскільки замовником було порушено порядок проведення державних закупівель, що регулюється Законом № 922, не дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 цього Закону, зокрема, добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Тож за таких обставин суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання недійсними результатів проведення тендерним комітетом переговорної процедури закупівлі.

Отже, по торгах суд сказав своє вагоме слово: торги недійсні! Але є й ще один нюанс по застосуванню переговорної процедури закупівлі, який буде цікавим закупівельникам. І на цей «гачок» може потрапити будь-хто з замовників, якщо не буде зважати на обмеження по застосуванню переговорної процедури закупівлі саме на тій підставі, якою скористався «наш» замовник, а саме: що прописані в п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону № 922. Тож де ще «прорахунки» в замовника, — вчимось на його помилках далі.

Так, 14 грудня 2016 року за результатами переговорної процедури закупівлі між замовником (покупець) та переможцем (постачальник) був укладений Договір на закупівлю автомобіля, що був у використанні (далі — Договір), на суму 397000 грн. При цьому відповідно до умов Договору постачальник зобов’язався у 2016 році поставити і передати у власність покупця товар, а покупець, у свою чергу, прийняти та оплатити цей товар на умовах Договору.

Разом з тим сторони в Договорі передбачили, що його умови не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 4 і ч. 5 Закону № 922.

При цьому з додатка 1 до Договору «Технічні характеристики», який є невід’ємною його частиною, випливає, що рік випуску автомобіля, який був предметом закупівлі, визначено: не пізніше 2009 року, а об’єм двигуна 2000 або 1968 см3.

У той же час додатком 3 «Технічні характеристики» до тендерної документації по процедурі відкритих торгів, затвердженої протокольним рішенням тендерного комітету замовника від 19.10.2016 р., тобто по тих відкритих торгах, що не відбулися через недостатню кількість учасників, вбачається, що технічними характеристиками предмета закупівлі були, зокрема, такі: еквівалент Volkswagen T5, Caravelle 2.0 TD Long, рік випуску: не старший 2010 року, об’єм двигуна: 1900 або 2500 см3; коробка передач: механічна; стан: вживаний, оздоблення салону та сидінь в хорошому стані.

Отже, що ми тут бачимо, що побачив прокурор і на що звернув увагу суд? А бачимо ми порушення в замовника. Адже фактично він провів неконкурентну переговорну процедуру закупівлі по предмету закупівлі, технічні та якісні характеристики якого відрізнялися від тих, які були передбачені в тендерній документації при проведенні відкритих торгів.

Довідка. Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

При цьому, як встановлено під час розгляду судової справи, у Договорі та додатку 1 до нього взагалі відсутні посилання та характеристики салону та сидінь, хороший стан оздоблення яких був прямо передбачений додатком 3 до тендерної документації як істотна умова договору.

Разом з тим відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Враховуючи викладене, а саме суперечності між технічними характеристиками предмета закупівлі при відкритих торгах і при переговорній процедурі закупівлі та суперечності між умовами Договору за результатами переговорної процедури закупівлі та істотними умовами договору щодо технічних і якісних характеристик автомобіля, передбачених у тендерній документації по відкритих торгів, суд дійшов висновку про наявність порушення норм ст. 35 і 36 Закону № 922.

Вважаєте, на цьому судові пригоди замовника скінчилися? Та ні, він примудрився ще й умови Договору змінити з порушеннями.

Так, п. 10.3 Договору передбачено, що зміни та доповнення до нього вступають в силу, якщо вони підписані уповноваженими представниками сторін у письмовій формі та вчинені відповідно до положень договору та чинного законодавства.

У результаті 16.12.2016 р. між замовником та постачальником була укладена додаткова угода до Договору, відповідно до якої сторони погодили, що сума Договору становить 400000 грн. При цьому відповідно до повідомлення про внесення змін до Договору вбачається, що внесення змін до істотних умов Договору було здійснено у зв’язку з покращенням якості предмета закупівлі та вибором автомобіля кращої якості.

При цьому, як установлено в суді з копії реєстраційної картки та свідоцтва про реєстрацію автомобіля Volkswagen, моделі Transporter, купівля якого була предметом Договору, цей транспортний засіб 2009 року випуску. Як наслідок, суд дійшов висновку, що зазначене свідчить про фактичну відсутність відповідних покращень характеристик предмета закупівлі при одночасному збільшенні його вартості з 397 до 400 тис. грн.

Важливо! Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто законодавець чітко передбачив, що у цьому випадку можливо здійснити покращення якості предмета закупівлі, однак таке покращення якості не має призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, як бачимо, замовник порушив зазначені імперативні вимоги чинного законодавства.

Разом з тим зауважимо: законодавець не передбачив, що істотні умови договору про закупівлю можна змінити через помилки, допущені при укладанні договору. Тож суд критично оцінив позицію переможця, зазначену у його відгуку на позовну заяву: у зв’язку із допущенням відповідачами технічної описки у тексті Договору та помилковим зазначенням його ціни в розмірі 397 тис. грн., у подальшому між замовником та переможцем було укладено додаткову угоду до Договору, якою ціну предмета закупівлі було приведено у відповідність до заявленого замовником наміру та збільшено до 400 тис. грн. Водночас, як ми зазначали вище, на Prozorro оприлюднено інформацію про те, що вартість предмета закупівлі при застосуванні переговорної процедури становить 397 тис. грн. Тож, як зауважив суд, наведений факт спростовує вищенаведені посилання переможця. Отже, як бачимо, напевно, переможець при написанні відгуку не звернув увагу на такий доказ, який зіграв проти нього й замовника в цій ситуації.

Разом з тиим, як ми зазначали вище, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених ч. 1 — 3, 5 і 6 ст. 203 ЦКУ. А відповідно до ст. 203 ЦКУ зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

При цьому, як бачимо, судом було встановлено, що замовник при укладанні Договору та додаткової угоди до нього фактично порушив вимоги ч. 4 ст. 36 Закону № 922 шляхом збільшення суми Договору з 397 до 400 тис. грн. та не дотримався умов для застосування переговорної процедури закупівлі, фактично закупивши старіший автомобільний транспорт, ніж було передбачено попередньо тендерною документацією для відкритих торгів.

Важливо! Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, в разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Тож суд дійшов висновку, що в цій ситуації Договір є нікчемним.

При цьому відповідно до абз. 2, 3 п.п. 2.5.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» від 29.05.2013 р. № 11 за змістом ч. 2 ст. 215 ЦКУ нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду. Однак це не виключає можливості подання та задоволення позову про визнання нікчемного правочину (господарського договору) недійсним.

Таким чином, спори про визнання нікчемних правочинів недійсними підлягають вирішенню господарськими судами у загальному порядку.

Тож зважаючи на все вищенаведене, враховуючи встановлені судом порушення тендерним комітетом порядку при здійсненні процедури закупівлі, а також беручи до уваги невідповідність вимогам чинного законодавства Договору, укладеного між замовником та переможцем оскаржуваного, суд дійшов висновку про законність та обґрунтованість вимог прокурора, у зв’язку з чим задовольнив його позов, визнавши недійсними результати проведеної переговорної процедури закупівлі автомобіля та визнавши недійсним Договір на закупівлю автомобіля, укладений 14.12.2016 р.

Із зазначеним рішенням Господарського суду Рівненської області, яке «встояло» в апеляції та набрало законної сили 26.06.2017 р., можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/65814827.

Наостанок зазначимо: як влучно підмітив китайський стратег та мислитель Сун Цзи ще в VI сторіччі до н. е.: «Якщо знаєш його (противника) і знаєш себе, борися хоч сто разів, небезпеки не буде; якщо знаєш себе, а його не знаєш, один раз переможеш, іншим разом зазнаєш поразки; якщо не знаєш ні себе, ні його, кожен раз, коли будеш битися, будеш терпіти поразки».

Вважаємо, що ці слова відомого стратега можна екстраполювати й на закупівельний процес у тому сенсі, що закупівельнику варто знати, які на нього можуть чатувати підводні камені та ризики, а отже, їх варто передбачати та не допускати. А для цього має бути вибудовано в організації комплексний стратегічний підхід до закупівельного процесу, в якому злагоджено мають працювати як єдиний механізм усі зацікавлені підрозділи.

Тож бажаємо вам, щоб ваш «закупівельний годинник» показував правильний час і ніколи не збивався з налагодженого ритму.

Нормативні документи та скорочення

КонституціяКонституція України від 28.08.96 р. № 254к/96-ВР.

ЦКУ Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

ГКУГосподарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.

БКУБюджетний кодекс України від 08.07.2010 р. № 2456-VI.

ГПКГосподарський процесуальний кодекс України від 06.11.91 р. № 1798-XII.

Закон № 922Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.

Закон № 1197Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII.

ЄДРСР — Єдиний державний реєстр судових рішень.

Орган оскарження — постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель.

ВГСУ — Вищий господарський суд України.

ДК 021:2015 — Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 р. № 1749.

публічні закупівлі, електронні торги добавить теги изменить теги
Добавьте свои теги к статье
Разделяйте метки запятой. Например: бухгалтерия, форма, проценты, НДС, квартальный отчёт. Максимальное количество 10.
или Закрыть
Понравилась статья?

Оформляйте подписку на журнал «Бюджетная бухгалтерия», чтобы получить доступ ко всем номерам.

1/1
Ваша оценка учтена! Оцените статью :
  • Хорошо
  • Нормально
  • Плохо
Поделиться:
Комментарии к статье
 Вход в систему ×  Сессия завершена × Вы осуществили вход на сайт с другого браузера или компьютера. Чтобы читать журналы, пожалуйста, авторизуйтесь еще раз
Показать пароль  Забыли пароль?
 Восстановление пароля × Введите Ваш e-mail, и мы вышлем Вам информацию для восстановления пароля на почтовый ящик
 Регистрация ×

Введите только ваше имя, чтобы мы знали как к вам обратиться.
Фамилию и отчество вы сможете позже указать в своем профиле.

 

Допускаются русские и украинские символы.

Телефон используется только для связи с вами.

Пример: +38 (066)870-10-10

Данный номер телефона уже используется пользователями:. Это случайно не вы?

Вы можете войти под одним из существующих email адресов. Если Вы забыли пароль, восстановите его.

Напоминаем, что один номер телефона может быть использован максимум 3 раза!

Почта станет вашим логином в системе. С ее помощью вы сможете войти и восстановить забытый пароль.

На почту приходят системные уведомления и полезная информация.

Показать пароль 

Укажите пароль при помощи которого вы сможете войти в систему.

Используйте кнопку "Показать пароль", чтобы увидеть введенные символы

Данный номер телефона привязан к email адресу:.

Вы можете:

 - использовать другой номер телефона для регистрации;

 - войти под одним из существующих email адресов;

 - восстановить забытый пароль

 ОБРАТНЫЙ ЗВОНОК ×

Введите только ваше имя, чтобы мы знали как к вам обратиться.
Фамилию и отчество вы сможете позже указать в своем профиле.

 

Допускаются русские и украинские символы.

Телефон используется только для связи с вами.

Пример: +38 (066)870-10-10

Данный номер телефона уже используется пользователями:. Это случайно не вы?

Вы можете войти под одним из существующих email адресов. Если Вы забыли пароль, восстановите его.

Напоминаем, что один номер телефона может быть использован максимум 3 раза!

Данный номер телефона привязан к email адресу:.

Вы можете:

 - использовать другой номер телефона для регистрации;

 - войти под одним из существующих email адресов;

 - восстановить забытый пароль

Спасибо за вашу заявку! Наш специалист свяжется с вами в ближайшее время.
Телефоны × (044) 581-10-10 (066) 87-010-10 (097) 78-010-10 Перезвоните мне
Вы не авторизованы на сайте × Данная функция доступна только авторизированым пользователям. Пожалуйста войдите или зарегистрируйтесь.