Министерство экономического развития и торговли Украины по многочисленным обращениям субъектов сферы публичных закупок относительно разработки тендерной документации сообщает.
Закон Украины «О публичных закупках» (далее — Закон) устанавливает правовые и экономические основы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства и территориальной громады.
В соответствии с пунктом 29 части первой статьи 1 Закона тендерная документация — документация относительно условий проведения публичных закупок, которая разрабатывается и утверждается заказчиком и обнародуется для свободного доступа на веб-портале Уполномоченного органа и авторизованных электронных площадках. Тендерная документация не является объектом авторского права и/или смежных прав.
Статьей 22 Закона установлены обязательные составляющие, которые должна содержать тендерная документация.
Кроме того, приказом Минэкономразвития от 13.04.2016 г. № 680 «Об утверждении примерной тендерной документации» утверждена Примерная тендерная документация для процедуры закупки — открытые торги. Примерная тендерная документация содержит, в частности, обязательную информацию, определенную статьей 22 Закона, которая оформляется в виде таблицы, состоящей из трех граф и подаваемой заказчиком отдельным файлом, и информацию, которая формируется заказчиком путем заполнения отдельных полей электронных форм электронной системы закупок, а также приложения, которые загружаются в электронную систему закупок отдельными файлами. При этом содержание каждого раздела Примерной тендерной документации определяется заказчиком.
Об установлении квалификационных критериев и требований в тендерной документации
В соответствии с частью второй статьи 16 Закона заказчик устанавливает один или несколько из таких квалификационных критериев: наличие оборудования и материально-технической базы; наличие работников соответствующей квалификации, которые имеют необходимые знания и опыт; наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора.
Согласно части четвертой статьи 16 Закона документы, которые не предусмотрены законодательством для участников — юридических, физических лиц, в том числе физических лиц — предпринимателей, не подаются ими в составе тендерного предложения.
При этом отсутствие документов, которые не предусмотрены законодательством для участников — юридических, физических лиц, в том числе физических лиц — предпринимателей, в составе тендерного предложения не может быть основанием для его отклонения заказчиком.
Таким образом, заказчик самостоятельно определяет квалификационные критерии из тех, которые предусмотрены статьей 16 Закона, и указывает в тендерной документации информацию о способе подтверждения соответствия участников установленным критериям.
Вместе с тем согласно части третьей статьи 22 Закона тендерная документация может содержать также другую информацию в соответствии с законодательством, которую заказчик считает необходимым в нее включить. При этом тендерная документация не должна содержать требований, которые ограничивают конкуренцию и приводят к дискриминации участников (часть четвертая статьи 22 Закона).
Учитывая указанное, требования тендерной документации и перечень документов, которыми участник должен подтвердить свое соответствие таким требованиям, определяются заказчиком самостоятельно исходя из специфики предмета закупки, руководствуясь принципами осуществления закупок, закрепленными в статье 3 Закона, и с соблюдением законодательства в целом.
В свою очередь, в соответствии со статьей 23 Закона физическое/юридическое лицо имеет право не позднее чем за 10 дней до окончания срока подачи тендерного предложения обратиться через электронную систему закупок к заказчику за разъяснениями относительно тендерной документации и/или обратиться к заказчику с требованием относительно устранения нарушения во время проведения процедуры закупки. Заказчик должен в течение трех рабочих дней со дня их обнародования предоставить разъяснение на обращение и обнародовать его на веб-портале Уполномоченного органа в соответствии со статьей 10 данного Закона.
Вместе с тем физическое или юридическое лицо с целью защиты своих прав и охраняемых законом интересов по поводу решения, действия или бездействия заказчика, которые противоречат законодательству в сфере публичных закупок и в результате которых нарушено право или законные интересы такого лица, имеет право подать жалобу в орган обжалования, в частности относительно положений тендерной документации (пункт 27 части первой статьи 1 Закона).
Таким образом, если лицо, которое намеревается принять участие в торгах, считает положения тендерной документации противоречащими законодательству или ограничивающими конкуренцию и приводящими к дискриминации, такое лицо может обращаться с предложением относительно внесения изменений в тендерную документацию к заказчику или обжаловать положения тендерной документации в органе обжалования.
О методике оценки тендерных предложений, установленных в тендерной документации
В соответствии с пунктом 9 части второй статьи 22 Закона тендерная документация должна содержать, в частности, перечень критериев и методику оценки тендерных предложений с указанием удельного веса критериев. Описание методики оценки по критерию «цена» должно содержать информацию об учете налога на добавленную стоимость (НДС).
Учитывая изложенное, заказчик самостоятельно определяет методику оценки тендерных предложений и предусматривает информацию об учете налога на добавленную стоимость в тендерной документации.
При этом тендерное предложение подается заказчику в соответствии с требованиями тендерной документации согласно пункту 30 части первой статьи 1 Закона.
О размере, виде и условиях предоставления обеспечения тендерных предложений
Обеспечение тендерного предложения — предоставление обеспечения выполнения обязательств участника перед заказчиком, возникших в связи с подачей тендерного предложения, в виде такого обеспечения, как гарантия (пункт 8 части первой статьи 1 Закона).
Согласно абзацу второму части первой статьи 24 Закона в случае, если предоставление обеспечения тендерного предложения требуется заказчиком, в тендерной документации должны быть указаны условия его предоставления, в частности вид, размер, срок действия и предостережения относительно случаев, когда обеспечение тендерного предложения не возвращается участнику. В таком случае участник во время подачи тендерного предложения одновременно предоставляет обеспечение тендерного предложения.
Таким образом, заказчик самостоятельно устанавливает в тендерной документации условия предоставления обеспечения тендерного предложения.
Вместе с тем частью первой статьи 560 Гражданского кодекса Украины установлено, что выполнение обязательства может обеспечиваться, в частности, гарантией.
В то же время по гарантии банк, другое финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнение должником (принципалом) своей обязанности. Гарант отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником.
Учитывая изложенное, заказчик может установить требование предоставить обеспечение тендерного предложения в виде гарантии. При этом в качестве гарантов могут выступать субъекты, определенные Гражданским кодексом Украины.
Об установлении заказчиком в тендерной документации требования относительно указания участником в тендерном предложении информации о субподрядчике
В соответствии с пунктом 17 части второй статьи 22 Закона тендерная документация должна содержать, в частности, в случае закупки работ — требование об указании участником в тендерном предложении информации (полное наименование и местонахождение) относительно каждого субъекта хозяйствования, которого участник планирует привлекать к выполнению работ как субподрядчика в объеме не менее чем 20 процентов от стоимости договора о закупке.
Вместе с тем, согласно статье 19 Закона в отчете о результатах проведения процедуры закупки обязательно указывается, в частности, в случае закупки работ или услуг — полное наименование и местонахождение каждого юридического субъекта хозяйствования, которого участник, с которым заключен договор о закупке, будет привлекать к выполнению работ как субподрядчика в объеме не менее чем 20 процентов стоимости договора о закупке, если об этом указано в договоре о закупке.
Таким образом, вышеупомянутое требование указывается заказчиком в тендерной документации в случае закупки работ или услуг.
О сроке, в течение которого тендерные предложения считаются действительными, и изменении существенных условий договора о закупке
Согласно пункту 10 части второй статьи 22 Закона тендерная документация должна содержать, в частности, срок, в течение которого тендерные предложения считаются действительными, но не менее чем 90 дней с даты раскрытия тендерных предложений.
Указанное требование необходимо для заключения договора в определенный частью второй статьи 32 Закона срок, учитывая возможность остановки процедуры закупки в результате поступления жалобы, отказа победителя торгов от заключения договора и т. п.
Учитывая изложенное, после заключения договора о закупке требование относительно срока действия тендерных предложений не распространяется на правоотношения между сторонами такого договора. При этом изменение существенных условий договора о закупке может происходить в случаях, предусмотренных статьей 36 Закона, после его подписания.
Одновременно отмечаем, что письма министерств не устанавливают норм права, носят исключительно рекомендательный и информативный характер.
Директор Департамента регулирования публичных закупок А. Стародубцев
