Закупівля робіт та поточний ремонт: практичні кейси та попередження ризиків

Найперше, на що варто звернути увагу, — це правильне визначення предмета закупівлі.

Так, відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн грн.

1. Визначаємо предмет закупівлі робіт за об’єктами будівництва

Як передбачено в розд. ІІI Порядку № 454, замовник визначає предмет закупівлі робіт згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 за об’єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 р. № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої — п’ятої цифр Єдиного закупівельного словника.

Ознайомитись з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 можна на офіційному сайті Мінрегіону за посиланням:

minregion.gov.ua/wp-content/uploads/2015/12/DSTU1.1-1_z_-Zm_noyu-1.pdf

Увага! ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 носить обов’язковий характер при визначенні вартості будівництва об’єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Варто зазначити, що сам ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, на який є посилання в Порядку № 454, не містить визначення такого терміну як «об’єкт будівництва». Так, у розд. 3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 зазначено, що в цьому держстандарті використовуються терміни відповідно до ДБН А.2.2-3-2014. З ним можна ознайомитися за посиланням:

dbn.co.ua/load/normativy/dbn/dbn_a_2_2_3_2014/1- 1-0-1168

Нагадаємо: Мінрегіон наказом від 27.12.2017 р. № 338 затвердив Зміни № 1 ДБН А.2.2-3:2014, які набрали чинності з 01.06.2018 р. З цим наказом можна ознайомитись за посиланням:

ukrbudex.org.ua/storage/editor/files/news/23052018-1.pdf

Варто зазначити, що ДБН А.2.2-3-2014, зі змінами, передбачає, що наведені в цьому документі терміни вживаються у значенні, визначеному Законом № 3038.

Зокрема, згідно з абз. 5 ч. 1 ст. 4 Закону № 3038 об’єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об’єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Згідно з Порядком № 454 замовник має визначити предмет закупівлі саме за об’єктом будівництва, тому варто керуватись визначенням поняття «об’єкт будівництва» у Законі № 3038.

Для того, щоб розібратися з правильністю визначення предмета закупівлі робіт за об’єктом будівництва, далі пропонуємо розглянути визначення кожного з понять, які включає в себе поняття «об’єкт будівництва», оскільки саме за кожним із таких об’єктів і визначають предмет закупівлі робіт.

* Зверніть увагу! До такого виду об’єкта будівництва, як лінійний об’єкт інженерно-транспортної інфраструктури, не віднесено внутрішні лінійні об’єкти для переміщення речовин/продуктів, зокрема внутрішньобудинкові системи теплопостачання, водопостачання, каналізаційну мережу.

При цьому зазначимо, що на будівництво об’єкта має бути складено окремий проект і кошторис або кошторисний розрахунок (об’єктний кошторис або об’єктний кошторисний розрахунок).

Так, згідно з п. 3.8 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 об’єктний кошторис — це кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість будівництва будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, лінійного об’єкта інженерно-транспортної інфраструктури у цілому і об’єднує у своєму складі підсумкові дані з локальних кошторисів на окремі види будівельних робіт.

При цьому відповідно до п. 3.9 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 об’єктний кошторисний розрахунок об’єднує у своєму складі на об’єкт у цілому дані з локальних кошторисів і локальних кошторисних розрахунків та підлягає уточненню.

Отже, на окремі види робіт складають локальні кошториси або локальні кошторисні розрахунки, а дані з них об’єднують при складанні об’єктних кошторисів або об’єктних кошторисних розрахунків. Тобто на кожен з об’єктів будівництва складають окремий об’єктний кошторис або об’єктний кошторисний розрахунок.

Разом із тим на основі об’єктних кошторисів, об’єктних кошторисних розрахунків і кошторисних розрахунків на окремі види витрат складається зведений кошторисний розрахунок вартості об’єкта будівництва.

Це кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість об’єкта будівництва або його черги, включаючи кошторисну вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також інші витрати (п. 3.11 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013).

Підсумуємо

1. Роботами у розумінні положень Закону № 922 є як безпосередньо проектування, будівництво, реконструкція, капітальний ремонт, реставрація об’єктів і споруд, технічне переоснащення підприємств, так і послуги, які необхідні для супроводу цих робіт (такі послуги включають до кошторису на роботи, якщо вартість послуг не перевищує вартості самих робіт).

Тобто вказані роботи, зокрема проектування, є окремим предметом закупівель. Так само й авторський нагляд, технічний нагляд будуть роботами у розумінні Закону № 922, якщо вони включені до кошторисної вартості робіт та якщо їх вартість не перевищує вартості самих робіт.

2. Предмет закупівлі робіт визначають за об’єктом будівництва.

Тобто роботи за такими об’єктами будівництва, як будинок та лінійний об’єкт інженерно-транспортної інфраструктури, будуть окремими двома предметами закупівлі.

3. Вартісну межу для закупівлі робіт, яка передбачена в ч. 1 ст. 2 Закону № 922, застосовують до об’єкта будівництва в цілому щодо закупівлі тієї чи іншої роботи відповідно до загальної суми в об’єктному кошторисі (об’єктному кошторисному розрахунку), а не окремо за локальними кошторисами (локальними кошторисними розрахунками).

Тобто вартість усіх видів робіт за одним різновидом роботи, яку необхідно виконати за одним об’єктом будівництва, додають та у разі перевищення вартісних меж, установлених у Законі № 922, приймають рішення про проведення процедури закупівлі.

2. Предмет закупівлі робіт і Єдиний закупівельний словник: Що? Як? Коли?

Як ми вже з’ясували, насамперед для правильного визначення предмета закупівлі робіт замовник має вірно визначити об’єкт будівництва. А після цього замовник має визначитись із показником відповідної цифри ЄЗС.

Як передбачає Порядок № 454, ми повинні обрати такий цифровий код відповідно до показників другої — п’ятої цифр ЄЗС. І тут все залежить від того, які саме роботи потребує закупити замовник.

Наприклад, якщо це будівництво об’єкта, то буде цифровий код: «45000000-7 Будівельні роботи», а якщо це капітальний ремонт будівлі, то це може бути цифровий код: «45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація».

Водночас, якщо замовник, наприклад, при закупівлі капітального ремонту зазначить цифровий код не за п’ятою, а за четвертою цифрою: «45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи», то це не буде помилкою, адже Порядок № 454 надає право вибору замовнику, за якою цифрою зазначати цифровий код ЄЗС — другою, третьою, четвертою або п’ятою.

Далі розглянемо ситуації.

Загальна вартість капітального ремонту будівлі становить 860000 грн. До цієї вартості також включено вартість виготовлення проектно-кошторисної документації. Як планувати таку закупівлю капітального ремонту та проектування: за різними кодами чи за одним?

Вирішення. Як бачимо, у нас є два види робіт: капітальний ремонт і проектування. Тому це будуть два різних предмета закупівлі, хоч і визначаються за одним об’єктом будівництва.

При цьому для капітального ремонту ми можемо обрати цифровий код: «45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація», а для проектування — цифровий код: «71320000-7 Послуги з інженерного проектування».

Незважаючи на те, що в ЄЗС проектування віднесено до послуг, однак у спеціальному закупівельному законодавстві, як ми зазначали вище, законодавець відніс проектування об’єктів будівництва до робіт. Водночас, як ми наголошували, предмет закупівлі робіт визначають за об’єктом будівництва, а не за цифровим кодом ЄЗС. Такий код лише зазначають на виконання вимог Порядку № 454.

Далі розглянемо ще одну ситуацію щодо правильного визначення предмета закупівлі робіт.

В установі запланована реконструкція будівлі загальноосвітньої школи І — ІІІ ступенів. Також для проведення таких робіт необхідно оплатити роботи з проведення експертизи. Що це за роботи? Чи включати їх до вартості реконструкції? За яким кодом планувати роботи з проведення експертизи?

Вирішення. Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 законодавець відніс до робіт, зокрема, проектування, реконструкцію існуючих об’єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення та супровідні роботам послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Отже, якщо послуги з експертизи проектно-кошторисної документації за об’єктом реконструкції включені до кошторисної вартості робіт з реконструкції об’єкта, така експертиза буде вважатися роботами в розумінні норм Закону № 922. При цьому оскільки реконструкція об’єкта та експертиза проектно-кошторисної документації за об’єктом — це різні види робіт у розумінні Закону № 922, то це є різні предмети закупівель, хоч і визначаються обидва предмети закупівлі цих робіт за одним й тим же об’єктом будівництва. Водночас цифровий код за ЄЗС для таких робіт буде різним, а саме:

• для предмета закупівлі «реконструкція загальнооствітньої школи І — ІІІ ступенів» цифровий код за ЄЗС буде: 45454000-4 — Реконструкція;

• для предмета закупівлі «експертиза проектно-кошторисної документації по об’єкту реконструкції «Загальноосвітня школа І — ІІІ ступенів» цифровий код за ЄЗС буде: 71310000-4 — Консультаційні послуги у галузях інженерії та будівництва.

Зауважимо: в подібних ситуаціях варто не помилитись при прийнятті рішення та віднести супровідні роботам послуги або ж до послуг, або ж до робіт. Для правильного рішення варто:

• врахувати положення пп. 17 і 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922;

• з’ясувати, чи включені ці супровідні послуги до зведеного кошторисного розрахунку вартості об’єкта будівництва;

• звернути увагу, чи не перевищує вартість цих послуг вартості робіт, які вони супроводжують.

Наведемо приклади.

1. Авторський нагляд на суму 150 тис. грн. включено до зведеного кошторисного розрахунку вартості об’єкта будівництва. Закупівля авторського нагляду буде роботою в розумінні Закону № 922. Оскільки очікувана вартість авторського нагляду (150 тис. грн.) менша 1,5 млн грн. (вартісна межа застосування для робіт згідно із Законом № 922), замовник має право укласти прямий договір для закупівлі авторського нагляду.

2. Замовник потребує закупити обладнання з послугами його монтажу на суму 990 тис. грн. Для дотримання вимог щодо гарантійного обслуговування обладнання необхідно закупити авторський нагляд під час монтажу обладнання. Авторський нагляд включено до очікуваної вартості обладнання. При цьому вартість авторського нагляду становить 70 тис. грн. У цьому випадку авторський нагляд є послугою в розумінні п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону № 922.

Тож навіть якщо б замовник запланував закупити авторський нагляд за обладнанням окремо від закупівлі обладнання, то він має керуватись вартісними межами для закупівлі послуг: 200 тис. грн. А оскільки в цьому випадку вартість авторського нагляду — 70 тис. грн., тобто не перевищує 200 тис. грн., то він може укладати прямий договір. Однак для закупівлі самого обладнання варто провести процедуру закупівлі, оскільки його вартість перевищує 200 тис. грн.

Буває, що в замовників виникають такі питання: якщо треба закупити ремонт двох вулиць або потребують капітального ремонту дві будівлі, то це буде один предмет закупівлі чи різні?

Тож далі на практичній ситуації проаналізуймо такі випадки.

Установа планує провести капітальний ремонт у двох будівлях, які розташовані за однією адресою. Для здійснення таких робіт необхідно замовити проектно-кошторисну документацію. Як вірно запланувати роботи з виготовлення цієї документації? Чи розбивати витрати на її виготовлення на дві різні закупівлі (будівлі) чи планувати разом?

Вирішення. Насамперед згадаємо, що предмет закупівлі робіт визначають за об’єктом будівництва. При цьому до об’єкта будівництва віднесено як будівлю, так і комплекс будівель.

З огляду на зазначене, якщо дві будівлі об’єднано в комплекс, то в цій ситуації предмет закупівлі робіт із проектування буде визначатись за таким об’єктом будівництва, як комплекс будівель. Отже, очікувана вартість закупівлі робіт з проектування в цьому випадку — це вартість проектування за комплексом, тобто разом за двома будівлями.

А якщо ці дві будівлі є самостійними об’єктами будівництва, тобто не є комплексом, то роботи з проектування визначають окремо за кожною з будівель як за окремими об’єктами будівництва, а отже, й за окремими предметами закупівель.

3. Предмет закупівлі: роботи, послуги або товари? Не плутаємо

Часто закупівельники плутаються між правильним визначенням поточного і капітального ремонтів. Наслідком такої плутанини є неправильне визначення предмета закупівлі, ризик уникнення торгів і адміністративна відповідальність посадових осіб замовника. Звернемо увагу на певні особливості.

Законодавець відніс поточний ремонт не до робіт, а до послуг, тоді як капітальний ремонт віднесено до робіт. Так, згідно з п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 законодавець зазначив, що послуги — це також і поточний ремонт. При цьому для визначення предмета закупівлі поточного ремонту в Порядку № 454 є окремий пункт. Так, відповідно до п. 2 цього Порядку під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об’єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 р. № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до ЄЗС.

Як бачимо, п. 2 Порядку № 454 містить лише вказівку на такі об’єкти будівництва, як будинок, будівля, споруда, лінійний об’єкт інженерно-транспортної інфраструктури. А щоб з’ясувати визначення кожного зі вказаних об’єктів будівництва, нам необхідно буде звернутись до тих нормативних актів, що ми аналізували вище, зокрема до ДБН А.2.2-3-2014.

На відміну від капітального ремонту, який передбачає наявність проектно-кошторисної документації, поточний ремонт можна проводити на підставі дефектних актів. При цьому ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 передбачає, що при визначенні вартості окремих видів капітальних ремонтів (при поліпшенні експлуатаційних показників введених в експлуатацію в установленому порядку об’єктів будівництва) кошторисна документація складається за дефектним актом. Форма цього документа наведена у додатку Р до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013.

Нагадаємо, що поточний ремонт — це комплекс ремонтно-будівельних робіт, який передбачає систематичне та своєчасне підтримання експлуатаційних якостей та попередження передчасного зносу конструкцій та інженерного обладнання.

Зауважте: Державний комітет України з будівництва та архітектури роз’яснив у листі від 30.04.2003 р. № 7/7-401 окремі питання віднесення ремонтно-будівельних робіт до капітального й поточного ремонтам.

Так, капітальний ремонт будівлі — це комплекс ремонтно-будівельних робіт, який передбачає заміну, відновлювання та модернізацію конструкцій і обладнання будівель у зв’язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшенням експлуатаційних показників, а також покращення планування будівлі і благоустрою території без зміни будівельних габаритів об’єкта.(ср. )

Разом із тим для вирішення питання з віднесенням тих чи інших робіт/послуг до капітального/поточного ремонтів доцільно скористатись Примірним переліком послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд, затвердженим наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2004 р. № 150.

Одночасно зауважте: на відміну від вимог щодо зазначення при закупівлі робіт, зокрема капітального ремонту, цифрового коду за ЄЗС саме за другою — п’ятою цифрою, при закупівлі поточного ремонту такого обмеження немає. Тож замовник може зазначати предмет закупівлі послуг з поточного ремонту відповідно до ЄЗС за будь-якою цифрою цифрового коду. Наприклад:

Розглянемо далі практичні ситуації.

Як визначити предмет закупівлі поточного ремонту будівлі лікарні? Адже в будівлі заплановано різні роботи? Чи правильно визначати їх за різними кодами?

Вирішення. У випадку необхідності проведення різних ремонтних робіт в будівлі лікарні (наприклад, частково замінити вікна, замінити окремі ділянки даху, пофарбувати в окремих кімнатах будівлі стіни) необхідно додати вартості кожного з таких окремих видів робіт з поточного ремонту. У разі якщо загальна сума очікуваної вартості поточного ремонту за всією будівлею як об’єктом будівництва дорівнюватиме або перевищуватиме 200 тис. грн., то потрібно проводити процедуру закупівлі на виконання вимог Закону № 922. Якщо така загальна вартість поточного ремонту за всією будівлею буде менша 200 тис. грн., то замовник має право закупити послуги шляхом укладення прямого договору, без проведення відкритих торгів.

При цьому, незалежно від очікуваної вартості закупівлі поточного ремонту, предмет закупівлі визначаємо як «Поточний ремонт будівлі лікарні» із зазначенням одного з цифрових кодів ЄЗС, наприклад: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт.

Підсумуємо

1. Поточний ремонт — це послуга, а капітальний ремонт — це робота. Для поточного ремонту вартісна межа застосування Закону № 922 замовниками-бюджетниками — 200 тис. грн., для капітального — 1,5 млн грн.

2. Предмет закупівлі послуг з поточного ремонту, так само як і робіт з капітального ремонту, визначають насамперед за об’єктом будівництва, а вже потім зазначають цифровий код за ЄЗС.

Зауважте: трапляються випадки, коли замовник плутає предмет закупівлі робіт із предметом закупівлі товарів. Здається, як можна сплутати такі предмети закупівлі?

Як не дивно, а виявляється, можливо. Далі розглянемо такі ситуації на прикладі.

Приклад 1. 23.04.2019 р. Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області, розглянувши матеріали, що надійшли від Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності головного бухгалтера (секретар ТК) Вознесенської загальноосвітньої школи І — ІІІ ступенів № 8 Вознесенської міської ради Миколаївської області (далі — замовник), встановив таке.

18.03.2019 р. при проведенні аудиторами перевірки закупівель у замовника за період з 01.09.2018 р. по 31.12.2018 р. було виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині здійснення закупівлі товарів без застосування визначених законодавством процедур закупівель.

Так, секретар ТК, яка згідно з Положенням про тендерний комітет замовника здійснює функцію планування закупівель, складання та затвердження річного плану закупівель, здійснення вибору процедури закупівель відповідно до Закону № 922, 19.10.2018 р. прийняла рішення, оформлене протоколом засідання ТК з відображенням результатів поіменного голосування щодо затвердження змін до річного плану закупівель замовника на 2018 рік. ТК прийняв рішення про здійснення закупівлі за предметом закупівлі «44310000-6 — Вироби з дроту» вартістю 635000 грн., що відповідно до ст. 1 Закону № 922 є товаром, шляхом укладання прямого договору.

Як наслідок, замовник уклав договір купівлі-продажу товару вартістю 635000 грн., що перевищує вартість, встановлену в абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 для закупівлі товару, без проведення процедур закупівель, визначених в ст. 12 Закону № 922, що є порушенням ч. 7 ст. 2 Закону № 922 і передбачає відповідальність за ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП.

Зауважте: в судовому засіданні секретар ТК свою вину визнала та пояснила, що при винесенні рішення ТК вони керувались роз’ясненням Мінекономрозвитку (лист від 25.11.2016 р. № 3302-01/38216-06), а саме такими його положеннями:

• об’єкт будівництва — це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об’єкти інженерно-транспортної інфраструктури;

• при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об’єкт будівництва;

• якщо роботи проводяться за окремим об’єктом, на який складений окремий об’єктний кошторис (кошторисний розрахунок), їх закупівлю замовник здійснює, керуючись вартісними межами. У разі якщо вартість робіт є нижчою меж, визначених у ч. 1 ст. 2 Закону № 922, закупівля таких робіт здійснюється без застосування процедур закупівлі.

При цьому секретар ТК зазначила, що вартість робіт за об’єктом «Огорожа для Вознесенської ЗОШ № 8» за даними зведеного кошторисного розрахунку не перевищує вартісні межі, а тому вона й запропонувала прийняти рішення про укладення прямого договору з ТОВ «Олл Інжиніринг» з оприлюдненням звіту про укладений договір у системі електронних закупівель.

Та, як бачимо, замовник визначив предмет закупівлі саме як товар за четвертою цифрою ЄЗС, а не як роботи за об’єктом будівництва. А оскільки вартісні межі для закупівлі товару набагато менші від вартісних меж для робіт, а саме 200 тис. грн., то замовник повинен був провести відкриті торги. Але зауважимо: якби замовник визначив у цьому випадку предмет закупівлі як роботи, то з огляду на те, що очікувана вартість таких робіт менша 1,5 млн грн. (межа для робіт при застосуванні Закону № 922), укладення прямого договору не вважалося б порушенням.

Як наслідок, суд зробив висновок про доведеність вини секретаря ТК у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП.

При цьому суд врахував, що секретар ТК раніше до адміністративної відповідальності не притягувалась, виключно позитивно характеризується, наслідки цього правопорушення не представляють суспільної небезпеки. Тому, на думку суду, є всі підстави відповідно до ст. 22 КУпАП визнати вказане правопорушення малозначним та закрити провадження у справі, обмежившись усним зауваженням.

Відповідно до ч. 2 ст. 284 КУпАП суд постановив визнати винною секретаря ТК у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП. При цьому на підставі ст. 22 КУпАП провадження закрити у зв’язку з малозначністю, обмежившись усним зауваженням.

З рішенням суду від 23.04.2019 р. у справі № 473/1325/19 можна ознайомитись в ЄДРСР:

reyestr.court.gov.ua/Review/81337138

З правильністю визначення предмета закупівлі розібрались, тож далі розгляньмо нюанси проведення процедур закупівель робіт.

4. Тендерна документація для закупівлі робіт: попереджаємо ризики

Найбільше ризиків очікує як на замовників, так і на учасників під час торгів на початковому їх етапі, а саме: при затвердженні ТД. Зокрема, це можуть бути ризики встановлення замовником дискримінаційних умов. Далі розглянемо на прикладах оскарження таких умов в органі оскарження.

Приклад 2. Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (далі — замовник) проводило закупівлю послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі міста (№ UA-2019-02-11-002119-a). Однак один з учасників вирішив, що окремі умови ТД його дискримінують, тож він їх оскаржив.

Так, ТОВ «СТЛ+М» (далі — скаржник) зазначив у скарзі: ТД передбачає, що для виконання робіт згідно з технічним завданням учасник повинен залучити не менше одного асфальтоукладача, який перебуває у власності учасника, про що у складі пропозиції надається документальне підтвердження.

На думку скаржника, це обмеження є дискримінаційним, оскільки він має два асфальтоукладачі, які залучені ним за договорами оренди та передані йому згідно з актами приймання-передачі на термін до 31.12.2020 р., тобто більший, ніж термін виконання робіт, зазначений у ТД.

Власник таких асфальтоукладачів надав гарантійний лист про незмінність цих договорів оренди на весь термін їх укладання.

У свою чергу, скаржник надав на розгляд Колегії гарантійний лист, яким гарантує дійсність умов зазначених договорів оренди.

При цьому замовник у своїх поясненнях зазначив, що питання щодо наявності саме власного асфальтоукладача зумовлені тим, що виконання робіт з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі міста у 2019 році (суцільне улаштування покриття з асфальтобетонної суміші асфальтоукладальником) буде здійснюватись під інтенсивним рухом транспорту без перекриття окремих вулиць міста. Наявність лише орендованої техніки може підвищити ризики несвоєчасного виконання робіт, зокрема, форс-мажорними обставинами, визначеними договором оренди.

Разом із тим Колегія в ході розгляду зазначеного питання встановила: відповідно до ТД для підтвердження наявності матеріально-технічної бази учасник повинен надати інформаційну довідку про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт.

При цьому згідно з технічним завданням ТД учасник повинен залучити не менше одного асфальтоукладача, який перебуває у власності учасника, про що у складі пропозиції надати документальне підтвердження.

Згідно з позицією Колегії замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови ТД саме у наведеній редакції. Адже за таких умов узяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають асфальтоукладач саме на підставі права власності, що є дискримінаційним стосовно інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Як наслідок, Колегія дійшла висновку: дії замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону № 922.

Окрім того, скаржник також вважав дискримінаційними положення ТД і щодо підтвердження наявності аналогічного досвіду. Так, у ході розгляду цього питання Колегія встановила, що на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати довідку в довільній формі, за підписом керівника, скріплену печаткою учасника. У цій довідці має бути зазначена така інформація:

• кількість аналогічних договорів;

• перелік організацій (замовників) з адресами та контактними телефонами;

• предмет договору, його сума, дата укладення;

• стан виконання договорів, які виконувалися у 2015 — 2017 роках.

При цьому учасник також має надати копії тих аналогічних договорів (не менше трьох, без додатків до них), що вказані у довідці, та оригінали листів-відгуків від замовників про належне виконання учасником цих договорів. Водночас замовник вимагав, щоб досвід виконання договорів був позитивним, тобто договори виконувалися своєчасно, роботи виконувалися в повному обсязі відповідно до проектно-кошторисної документації та у визначені строки.

Разом із тим згідно з позицією Колегії замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови документації саме у наведеній редакції. Адже за таких умов взяти участь у торгах зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів виключно з 2015 до 2017 року, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі й скаржника. І тут знову Колегія звернула увагу замовника на положення Закону № 922 щодо недискримінації учасників. Як наслідок, Колегія констатувала порушення в діях замовника при складенні ТД та за результатами розгляду скарги зобов’язала замовника усунути наведені вище невідповідності в ТД шляхом внесення до неї відповідних змін.

З рішенням Колегії № 3072-р/пк-пз від 19.03.2019 р. можна ознайомитись за посиланням:

prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-11-002119-a.

Приклад 3. Цей приклад цікавий позицією Колегії щодо дискримінаційних вимог у тендерній документації в частині надання ліцензії на роботи.

Так, комунальне некомерційне підприємство «Консультативно-діагностичний центр» Святошинського району м. Києва (далі — замовник) здійснювало закупівлю робіт з капітального ремонту автоматичної пожежної сигналізації та системи оповіщення про пожежу в приміщеннях будівлі КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва на вул. Симиренка, 10 (Система пожежної сигналізації та система оповіщення про пожежу та управління евакуюванням людей) (№ UA-2019-02-18-000284-c).

При цьому відповідно до ТД учасник — переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен підтвердити право на виконання робіт відповідно до предмету закупівлі, а саме: надати ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України на провадження певного виду господарської діяльності, передбаченої технічним завданням класу наслідків (відповідальності) об’єктів будівництва СС2, тобто із середніми наслідками. Приватне підприємство «Охорона-004» (далі — скаржник) вважало таку умову дискримінаційною. В чому ж скаржник вбачав дискримінацію? Розповімо про це далі.

Так, відповідно до п. 9 та п. 13 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 р. № 222-VIII ліцензуванню підлягає, зокрема, будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми та значними наслідками (з урахуванням особливостей, визначених Законом № 687), та надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Замовник на розгляд Колегії надав експертний звіт від 11.02.2019 р. щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт протипожежної системи адміністративної будівлі КНП «КДЦ» Святошинського району м. Києва на вул. Симиренка, 10» (Система пожежної сигналізації, клас наслідків — СС2).

При цьому постановою КМУ «Деякі питання ліцензування будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми та значними наслідками» від 30.03.2016 р. № 256 затверджено перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню. Зокрема, серед робіт є такі, як:

1.13.00 — виконання пусконалагоджувальних робіт;

2.01.00 — монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання;

2.02.00 — монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання.

Водночас постановою КМУ від 23.11.2016 р. № 852 затверджено Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, який включає, зокрема, такі роботи, як:

1) монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних);

2) монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень;

3) монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем протидимного захисту;

4) спостерігання за системами протипожежного захисту;

5) технічне обслуговування первинних засобів пожежогасіння (водяні, водопінні, порошкові, газові вогнегасники);

6) вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення);

7) оцінка (експертиза) протипожежного стану новоутворених підприємств та об’єктів нерухомості (будівель, споруд, приміщень або їх частин).

Разом із тим ліцензуванню підлягають роботи з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень, систем протидимного захисту на об’єктах будівництва IV і V категорій складності у разі відсутності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об’єктів IV і V категорій складності, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт.

Згідно з експертними висновками, наданими замовником, робочим проектом передбачено, зокрема, прокладання мереж пожежної сигналізації, улаштування електроживлення системи автоматичної сигналізації тощо.

Поряд із цим, як стверджував скаржник, він має змогу виконати усі роботи, визначені робочим проектом з наявною у нього ліцензією на послуги та роботи протипожежного призначення.

При цьому зауважимо: згідно з позицією Колегії замовник під час розгляду скарги не зазначив, які ж саме роботи, передбачені предметом закупівлі, не має змоги виконати скаржник, маючи ліцензію на послуги та роботи протипожежного призначення. Тому Колегія вказала, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення у ТД наведеної вище вимоги щодо надання учасниками ліцензії у такій редакції.

Виходячи з наведеного взяти участь у процедурі закупівлі зможуть тільки суб’єкти господарювання, які мають ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України на провадження певного виду господарської діяльності, передбаченої технічним завданням (клас наслідків (відповідальності) об’єктів будівництва: клас СС2 — середні наслідки), що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Як наслідок, Колегія дійшла висновку: дії замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог порушують вимоги ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону № 922, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону № 922. Тож Колегія зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації.

З рішенням Колегії № 3672-р/пк-пз від 28.03.2019 р. можна ознайомитись за посиланням:

prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-18-000284-c.

Приклад 4. Ушомирська сільська рада (далі — замовник) проводила закупівлю робіт «Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300 м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м. куб/добу в с. Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту» очікуваною вартістю — 8389274,40 грн. (номер закупівлі — № UA-2017-09-08-002118-с).

Заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави звернувся до господарського суду з позовом до замовника та ТзОВ «Артхаус» (далі — переможець) про:

• визнання недійсним рішення ТК про вибір переможця та рішення про намір укласти договір;

• визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 23/10 від 23.10.2017 р.

Серед іншого прокурор акцентував на тому, що встановлення замовником інших критеріїв оцінки, крім ціни, в тендерній документації не відповідає ч. 1 ст. 28 Закону № 922.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.02.2018 р. позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, замовник звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Однак апеляція залишила в силі рішення місцевого суду.

При цьому суд вказав, що в матеріалах справи відсутні докази в підтвердження наявності підстав для віднесення спірної закупівлі за своїм предметом до такої, що має складний або спеціалізований характер, зокрема, не надано експертного звіту експертної установи із ймовірним визначенням складності проекту тощо. При цьому здійснення певних досліджень на етапі розробки проектно-кошторисної документації, на що посилався замовник, не може бути єдиною ідентифікуючою ознакою предмету закупівлі (будівельних робіт) щодо його складності чи спеціалізованого характеру. Натомість, наявне у справі технічне завдання, яке визначає та деталізує предмет закупівлі, не містить у переліку таких робіт, які могли б бути підставою для віднесення закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер.

При цьому апеляція вказала: підставними є доводи прокурора про те, що для передбаченого закупівлею виду будівельних робіт існує постійно діючий ринок та достатня кількість підприємств, здатних виконати аналогічні роботи, а тому, за відсутності відповідного належно обґрунтованого рішення замовника, встановлення документацією іншого критерію оцінки «Обсяг виконаних на об’єктах будівельно-монтажних робіт», з питомою вагою критерію 30 %, є порушенням закону.

Водночас суд зауважив, що в разі дотримання замовником вимог законодавства щодо критеріїв оцінки пропозицій пропозиція ТзОВ «Артхаус» була б відхилена, з огляду на наявність двох більш економічно вигідних пропозицій серед чотирьох учасників тендеру.

З рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.02.2018 р. у справі № 906/1170/17 можна ознайомитись за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72595163.

5. Виконання договору закупівлі робіт: будьте уважні

Торги провели, договір уклали, тепер — виконуємо. А чи можуть бути на цій стадії нюанси при закупівлі робіт? Можуть. Далі розглянемо на прикладах ситуації.

Установа для закупівлі робіт з будівництва провела процедуру відкритих торгів. Але для завершення таких робіт необхідно виконати додаткові будівельні роботи на суму 250 тис. грн. Як здійснити закупівлю таких додаткових робіт?

Чи може замовник внести зміни до діючого договору або необхідно укладати окремий договір? Як це правильно документально оформити та здійснити закупівлю таких додаткових робіт? Як визначити предмет закупівлі у такому випадку?

Вирішення. Закупівлю товарів, робіт і послуг здійснюють шляхом застосування однієї з процедур, встановлених ст. 12 Закону № 922 з дотриманням вимог цього Закону та виходячи з вартісних меж, передбачених ч. 1 ст. 2 цього Закону.

Вибір процедури закупівлі здійснює тендерний комітет або уповноважена особа (особи) в силу вимог ст. 11 Закону № 922.

Насамперед зауважимо, що Закон № 922 загалом не дозволяє збільшувати обсяг закупівлі незалежно від того, що закуповує замовник: роботи, послуги чи товари. Єдиний випадок, коли можна внести зміни до закупівельного договору, збільшивши обсяг закупівлі, передбачений п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону № 922.

Тож, як бачимо, норми п. 8 ч. 4 ст. 36 та ч. 5 ст. 36 Закону № 922 нам не підходять для вирішення ситуації, тобто закупити додаткові роботи шляхом збільшення обсягу робіт до вже укладеного за результатами процедури закупівлі договору замовник не має права. Тож для такої закупівлі треба буде укласти новий договір.

І тут головне — визначитись, чи треба перед укладенням нового договору провести процедуру закупівлі. У цій ситуації все залежить від очікуваної вартості додаткових робіт.

Оскільки у нашому випадку вартість додаткових робіт становить 250 тис. грн., що менше вартісної межі застосування Закону № 922, то в нашій ситуації замовник може укласти прямий договір без проведення процедури закупівлі. А якщо ж очікувана вартість додаткових робіт дорівнює або перевищує 1,5 млн грн., то слід застосовувати Закон № 922. Як саме застосовувати?

Зауважте: серед підстав для застосування переговорної процедури закупівлі є така — необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов’язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 % вартості головного (первинного) договору (п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону № 922).

З огляду на зазначене, якщо сума додаткових робіт дорівнює або перевищує 1,5 млн грн., то замовник-бюджетник для такої закупівлі проводить переговорну процедуру на підставі п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону № 922. При цьому в такому випадку замовнику необхідно буде підтвердити:

• потребу в додаткових будівельних роботах і що такі роботи не зазначено в початковому проекті;

• додаткові будівельні роботи стали необхідними для виконання проекту через непередбачувані обставини;

• договір на закупівлю додаткових робіт буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт;

• додаткові роботи технічно чи економічно пов’язані з головним (первинним) договором;

• загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 % вартості головного (первинного) договору.

У 2018 році установа оголосила тендер та уклала договір на проведення робіт з капітального ремонту будівлі «А» на суму 2,8 млн грн. строком на 2 роки.

У цьому році у зв’язку зі збільшенням заробітної плати будівельникам (робітникам) до тендерного комітету звернувся виконавець робіт щодо збільшення суми договору у зв’язку зі збільшенням заробітної плати. В діючому договорі не передбачено можливості про таку зміну істотних умов. Як необхідно було про це зазначити в договорі? Як вирішити цю ситуацію?

Вирішення. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених у ч. 4 ст. 36 Закону № 922. Таких випадків усього вісім і перелік цих випадків є вичерпним.

При цьому для нашої ситуації з усіх восьми випадків міг би підійти лише один — передбачений у п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922.

Так, відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Нагадаємо, що змінювати істотні умови закупівельного договору на підставі п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 можна виключно у випадку встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. В іншому разі існуватиме ризик визнання в судовому порядку додаткової угоди про зміну умов договору недійсною.

Оскільки в нашій ситуації замовник не передбачив у договорі відповідний порядок зміни кошторису, договірної ціни відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, то не радимо змінювати такі істотні умови договору.

При цьому, враховуючи положення ст. 629 ЦКУ в частині того, що договір є обов’язковим для виконання сторонами, а змінювати істотні умови договору про закупівлю у випадках, передбачених в ч. 4 ст. 36 Закону № 922, — це право замовника, а не обов’язок, підрядник має виконувати договір на тих умовах, на яких його укладено, або звернутись до суду.

Підсумуємо

Як бачимо, публічні закупівлі робіт викликають багато запитань.

Сподіваємось, що на найактуальніші з них ви сьогодні отримали відповіді.

Водночас радимо в кожному конкретному випадку для прийняття рішення врахувати як проаналізовані нами положення чинного законодавства, так і практику органу оскарження та судів, аби не припуститись помилок.