Проанализируем эту ситуацию с учетом того, что она может возникнуть у заказчика в разных видах закупок, как в тендере, так и в упрощенной закупке.
Важно отметить, что планирование закупок осуществляется на основании имеющейся потребности в закупке товаров, работ и услуг.
Запланированные закупки включаются в годовой план закупок (ч. 1 ст. 4 Закона № 9221).
1 Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
При этом Закон № 922 не содержит ограничения для планирования закупок, если у заказчика отсутствуют средства, т. е. законодатель не ставит планирование закупки в зависимость от утвержденных сметных назначений. Заказчик имеет право планировать, руководствуясь ожидаемой стоимостью предмета закупки, учитывая необходимую потребность.
Вместе с тем положения БКУ2 содержат определенные ограничения относительно взятия бюджетником обязательств без утвержденных ассигнований.
2 Бюджетный кодекс Украины от 08.07.2010 г. № 2456-VI.
Так, согласно ч. 1 ст. 48 БКУ распорядители бюджетных средств берут бюджетные обязательства и осуществляют платежи только в пределах бюджетных ассигнований, установленных сметами, учитывая необходимость выполнения бюджетных обязательств прошлых лет; долгосрочных обязательств по энергосервису, принятых на учет органами Казначейства Украины; среднесрочных обязательств по договорам на строительство, реконструкцию, ремонт и содержание автомобильных дорог; относительно задач (проектов) Национальной программы информатизации — после их согласования с Генеральным государственным заказчиком Национальной программы информатизации.
Размещение заказа, заключение договора, приобретение товара, услуги или осуществление других аналогичных операций в течение бюджетного периода, по которым распорядителем бюджетных средств принято обязательство без соответствующих бюджетных ассигнований или с превышением полномочий, установленных БКУ и законом о Государственном бюджете Украины (решением о местном бюджете), являются недействительными. По таким операциям не возникают бюджетные обязательства и не образуется бюджетная задолженность (ч. 3 ст. 48 БКУ).
Вопрос отмены публичной закупки урегулирован в отдельных статьях Закона № 922 в зависимости от того, какую закупку проводит заказчик: процедуру закупки (конкурентную или неконкурентную) или упрощенную закупку.
Так, основания отмены тендера или признания тендера не состоявшимся законодатель предусмотрел в ст. 32 Закона № 922.
В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона № 922 заказчик отменяет тендер в случае:
• отсутствия дальнейшей потребности в закупке товаров, работ или услуг;
• невозможности устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений законодательства в сфере публичных закупок, с описанием таких нарушений, которые невозможно устранить.
При этом в соответствии с ч. 2 ст. 32 Закона № 922 тендер автоматически отменяется электронной системой закупок в случае:
• подачи для участия:
в открытых торгах — менее двух тендерных предложений;
в конкурентном диалоге — менее трех тендерных предложений;
в открытых торгах для заключения рамочных договоров — менее трех тендерных предложений;
в квалификационном отборе первого этапа торгов с ограниченным участием — менее четырех предложений;
• допущения к оценке менее двух тендерных предложений в процедуре открытых торгов, в случае, если объявление о проведении открытых торгов обнародовано в соответствии с ч. 3 ст. 10 этого Закона, а в случае применения конкурентного диалога, второго этапа торгов с ограниченным участием или осуществления закупки по рамочным соглашениям с несколькими участниками — менее трех тендерных предложений;
• отклонения всех тендерных предложений согласно этому Закону.
Внимание!
Согласно ч. 3 ст. 32 Закона № 922 об отмене тендера по основаниям, определенным в ч. 1 ч. 2 этой статьи, должно быть четко указано в тендерной документации.
Вместе с тем, как предусмотрено в ч. 5 ст. 32 Закона № 922, заказчик имеет право признать тендер несостоявшимся в случае:
• если осуществление закупки стало невозможным в результате действия непреодолимой силы;
• сокращения расходов на осуществление закупки товаров, работ или услуг.
Кстати, тендер может быть отменен частично (по лоту). Заказчик имеет право признать тендер несостоявшимся частично (по лоту).
Важно!
В случае отмены тендера заказчиком или признания тендера несостоявшимся заказчик в течение одного рабочего дня со дня принятия соответствующего решения указывает в электронной системе закупок основания принятия решения (ч. 7 ст. 32 Закона № 922).
В случае отмены тендера по основаниям, определенным ч. 2 ст. 32 Закона № 922, электронной системой закупок автоматически обнародуется информация об отмене тендера.
При этом основания для отмены упрощенной закупки законодатель предусмотрел в ч. 17 ст. 14 Закона № 922. Так, заказчик отменяет упрощенную закупку в случае:
• отсутствия дальнейшей потребности в закупке товаров, работ и услуг;
• невозможности устранения нарушений, возникший из-за выявленных нарушений законодательства по вопросам публичных закупок;
• сокращения расходов на осуществление закупки товаров, работ и услуг.
При этом в соответствии с ч. 18 ст. 14 Закона № 922 упрощенная закупка автоматически отменяется электронной системой закупок в случае:
• отклонения всех предложений согласно ч. 13 этой статьи;
• отсутствия предложений участников для участия в ней.
Если упрощенную закупку отменяет заказчик, то он в течение одного рабочего дня со дня принятия соответствующего решения должен обнародовать в электронной системе закупок уведомление об отмене закупки (ч. 19 ст. 14 Закона № 922).
Имейте в виду: упрощенная закупка так же, как и тендер, может быть отменена частично (по лоту).
Как видим, для отмены тендера больше оснований, но отдельные основания для отмены тендера и упрощенной закупки, признания их несостоявшимися являются подобными.
При этом заметьте, что отмена закупки и признание ее несостоявшейся — это разные решения заказчика, которые принимаются при наличии именно тех оснований, которые предусмотрены в Законе № 922. То есть если при наличии определенного основания законодатель предусмотрел, что тендер именно отменяют, а не признают несостоявшимся, то правильным будет именно отменить, а не признать несостоявшимся, и наоборот. В ином случае аудиторы могут указать заказчику на нарушение норм Закона № 922 при принятии решения.
В то же время, если рассматривать ситуацию через призму того, что по результатам инвентаризации остатков ассигнований заказчик выявил отсутствие возможности оплатить по общему фонду приобретение определенных предметов закупок по незавершенным закупкам, то может усматриваться, что у заказчика отсутствуют в полной мере средства для оплаты будущего договора. При этом, как видим из ситуации, заказчик рассматривает возможность внести изменения в годовой план закупок относительно источника финансирования: заменить на собственные средства, полученные от хозяйственной деятельности.
Вместе с тем, как усматривается из нормы ч. 1 ст. 32 Закона № 922, в перечне оснований именно для отмены тендера нет такого основания, как отсутствие средств.
В то же время норма ч. 5 ст. 32 Закона № 922 содержит такое основание для признания тендера несостоявшимся, как сокращение расходов на осуществление закупки товаров, работ или услуг.
С учетом указанного, в нашей ситуации заказчик не отменяет тендер, но имеет право признать его несостоявшимся. При этом не забываем, что каждое решение тендерного комитета или уполномоченного лица, если оно проводит тендер, об отмене тендера или признании его несостоявшимся должно быть документально обосновано и подтверждено, ведь участники имеют право его обжаловать, даже если оно принято на этапе уточнения условий тендерной документации до подачи тендерных предложений.
В соответствии с ч. 8 ст. 18 Закона № 922 жалобы, касающиеся тендерной документации и/или принятых решений, действия или бездействия заказчика, которые произошли до окончания срока, установленного для подачи тендерных предложений, могут подаваться в орган обжалования с момента обнародования объявления о проведении конкурентной процедуры закупки, но не позднее чем за четыре дня до даты, установленной для подачи тендерных предложений.
При этом согласно п. 4 ч. 12 ст. 18 Закона № 922 орган обжалования оставляет жалобу без рассмотрения, в случае если до дня подачи жалобы заказчиком принято решение об отмене тендера или признании его несостоявшимся, отмене переговорной процедуры закупки, кроме случая обжалования какого-либо из этих решений.
Что же касается принятия соответствующего решения на этапе уточнения, если заказчик проводит упрощенную закупку, то, как видим из вышеприведенных норм Закона № 922, законодатель предусмотрел, что упрощенную закупку можно только отменить.
При этом Закон № 922 не содержит положений о том, что заказчик имеет право признать упрощенную закупку несостоявшейся, как это предусмотрено для тендера.
Среди оснований для отмены упрощенной закупки, которые законодатель предусмотрел в ч. 17 ст. 14 Закона № 922, в нашей ситуации заказчик может воспользоваться таким, как сокращение расходов на осуществление закупки товаров, работ и услуг.
Заметьте, что упрощенные закупки имеет право проводить исключительно уполномоченное лицо, а потому принимать решение об отмене упрощенной закупки будет именно уполномоченное лицо, а не тендерный комитет.
С учетом указанного, в зависимости от того, какую именно публичную закупку проводит заказчик, при недостаточном финансировании предмета закупки тендер признают несостоявшимся, а вот упрощенную закупку отменяют.
Далее рассмотрим нашу ситуацию еще и с учетом следующего.
Если заказчик уверен, что на момент подписания договора у него все же будут в наличии средства для финансирования закупки, в частности собственные средства от хозяйственной деятельности, то не стоит признавать тендер несостоявшимся (а упрощенную закупку — отменять).
Так, согласно абз. 3 ч. 1 ст. 4 Закона № 922 закупка осуществляется в соответствии с годовым планом.
В соответствии с п. 3 и п. 4 ч. 2 ст. 4 Закона № 922 в годовом плане должна содержаться такая информация, как размер бюджетного назначения и/или ожидаемая стоимость предмета закупки, и код экономической классификации расходов бюджета (для бюджетных средств).
Вместе с тем Закон № 922 не предусматривает внесения изменений в годовой план закупок после того, как заказчик уже начал закупку. Если закупка начата в соответствии с теми данными, которые заказчик включил в годовой план, то фактически нарушение абз. 3 ч. 1 ст. 4 Закона № 922 не может усматриваться.
С учетом указанного, годовой план закупок в данном случае не требует внесения изменений.
В то же время заказчик может часть оплаты по договору осуществить за счет бюджетных средств, а часть — за собственные, с учетом условий оплаты предмета договора.
