Проаналізуємо цю ситуацію з урахуванням того, що вона може виникнути в замовника у різних видах закупівель, як у тендері, так і в спрощеній закупівлі.
Важливо відмітити, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (ч. 1 ст. 4 Закону № 9221).
1 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
При цьому Закон № 922 не містить обмеження для планування закупівель, якщо в замовника відсутні кошти, тобто законодавець не ставить планування закупівлі в залежність від затверджених кошторисних призначень. Замовник має право планувати, керуючись очікуваною вартістю предмета закупівлі, враховуючи необхідну потребу.
Разом із тим положення БКУ2 містять певні обмеження щодо взяття бюджетником зобов’язань без затверджених асигнувань.
2 Бюджетний кодекс України від 08.07.2010 р. № 2456-VI.
Так, згідно з ч. 1 ст. 48 БКУ розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов’язань минулих років; довгострокових зобов’язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; середньострокових зобов’язань за договорами на будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг; щодо завдань (проєктів) Національної програми інформатизації — після їх погодження з Генеральним державним замовником Національної програми інформатизації.
Розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов’язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених БКУ та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними.
За такими операціями не виникають бюджетні зобов’язання та не утворюється бюджетна заборгованість (ч. 3 ст. 48 БКУ).
Питання відміни публічної закупівлі врегульовано в окремих статтях Закону № 922 залежно від того, яку закупівлю проводить замовник: процедуру закупівлі (конкурентну або неконкурентну) чи спрощену закупівлю.
Так, підстави відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, законодавець передбачив у ст. 32 Закону № 922.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону № 922 замовник відміняє тендер у разі:
• відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
• неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону № 922 тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:
• подання для участі:
у відкритих торгах — менше двох тендерних пропозицій;
у конкурентному діалозі — менше трьох тендерних пропозицій;
у відкритих торгах для укладення рамкових угод — менше трьох тендерних пропозицій;
у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю — менше чотирьох пропозицій;
• допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до ч. 3 ст. 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками — менше трьох тендерних пропозицій;
• відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Увага!
Згідно з ч. 3 ст. 32 Закону № 922 про відміну тендеру з підстав, визначених у ч. 1 ч. 2 цієї статті, має бути чітко зазначено в тендерній документації.
Разом із тим, як передбачено у ч. 5 ст. 32 Закону № 922, замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі:
• якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили;
• скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.
До речі, тендер може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся частково (за лотом).
Важливо!
У разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення (ч. 7 ст. 32 Закону № 922).
У разі відміни тендеру з підстав, визначених ч. 2 ст. 32 Закону № 922, електронною системою закупівель автоматично оприлюднюється інформація про відміну тендеру.
При цьому підстави для відміни спрощеної закупівлі законодавець передбачив у ч. 17 ст. 14 Закону № 922.
Так, замовник відміняє спрощену закупівлю в разі:
• відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;
• неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
• скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
При цьому відповідно до ч. 18 ст. 14 Закону № 922 спрощена закупівля автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:
• відхилення всіх пропозицій згідно з ч. 13 цієї статті;
• відсутності пропозицій учасників для участі в ній.
Якщо спрощену закупівлю відміняє замовник, то він протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення має оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про відміну закупівлі (ч. 19 ст. 14 Закону № 922).
Майте на увазі: спрощена закупівля так само, як і тендер, може бути відмінена частково (за лотом).
Як бачимо, для відміни тендеру більше підстав, але окремі підстави для відміни тендеру та спрощеної закупівлі, визнання їх такими, що не відбулися, є подібними.
При цьому зауважте, що відміна закупівлі й визнання її такою, що не відбулася, — це різні рішення замовника, які приймаються за наявності саме тих підстав, що передбачені в Законі № 922.
Тобто, якщо за наявності певної підстави законодавець передбачив, що тендер саме відміняють, а не визнають таким, що не відбувся, то правильним буде саме відмінити, а не визнати таким, що не відбувся, і навпаки. В іншому випадку аудитори можуть вказати замовнику на порушення норм Закону № 922 при прийнятті рішення.
Водночас, якщо розглядати ситуацію через призму того, що за результатами інвентаризації залишків асигнувань замовник виявив відсутність можливості оплатити за загальним фондом придбання певних предметів закупівель по незавершених закупівлях, то може вбачатися, що в замовника відсутні повною мірою кошти для оплати майбутнього договору. При цьому, як бачимо із ситуації, замовник розглядає можливість внести зміни до річного плану закупівель щодо джерела фінансування: замінити на власні кошти, отримані від господарської діяльності.
Разом із тим, як вбачається з норми ч. 1 ст. 32 Закону № 922, в переліку підстав саме для відміни тендера немає такої підстави, як відсутність коштів.
Водночас норма ч. 5 ст. 32 Закону № 922 містить таку підставу для визнання тендера таким, що не відбувся, як скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.
З огляду на зазначене, в нашій ситуації замовник не відміняє тендер, але має право визнати його таким, що не відбувся. При цьому не забуваймо, що кожне рішення тендерного комітету чи уповноваженої особи, якщо вона проводить тендер, щодо відміни тендера або визнання його таким, що не відбувся, має бути документально обґрунтоване та підтверджене, адже учасники мають право його оскаржити, навіть якщо воно прийнято на етапі уточнення умов тендерної документації до подання тендерних пропозицій.
Відповідно до ч. 8 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
При цьому згідно з п. 4 ч. 12 ст. 18 Закону № 922 орган оскарження залишає скаргу без розгляду, в разі якщо до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.
Що ж стосується прийняття відповідного рішення на етапі уточнення, якщо замовник проводить спрощену закупівлю, то, як бачимо з наведених вище норм Закону № 922, законодавець передбачив, що спрощену закупівлю можна тільки відмінити.
При цьому Закон № 922 не містить положень про те, що замовник має право визнати спрощену закупівлю такою, що не відбулася, як це передбачено для тендера.
Серед підстав для відміни спрощеної закупівлі, які законодавець передбачив у ч. 17 ст. 14 Закону № 922, в нашій ситуації замовник може скористатись такою, як скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Зауважте, що спрощені закупівлі має право проводити виключно уповноважена особа, а тому приймати рішення про відміну спрощеної закупівлі буде саме уповноважена особа, а не тендерний комітет.
З огляду на зазначене, залежно від того, яку саме публічну закупівлю проводить замовник, при недостатньому фінансуванні предмета закупівлі тендер визнають таким, що не відбувся, а от спрощену закупівлю відміняють.
Далі розглянемо нашу ситуацію ще й з урахуванням такого.
Якщо замовник впевнений, що на момент підписання договору в нього все ж таки будуть наявні кошти для фінансування закупівлі, зокрема власні кошти від господарської діяльності, то не варто визнавати тендер таким, що не відбувся (а спрощену закупівлю — відміняти).
Так, згідно з абз. 3 ч. 1 ст. 4 Закону № 922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Відповідно до п. 3 і п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону № 922 в річному плані повинна міститися така інформація, як розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі, та код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів).
Разом із тим, Закон № 922 не передбачає внесення змін до річного плану закупівель після того, як замовник вже розпочав закупівлю. Якщо закупівля розпочата відповідно до тих даних, які замовник включив до річного плану, то фактично порушення абз. 3 ч. 1 ст. 4 Закону № 922 не може вбачатись.
З огляду на зазначене, річний план закупівель у цьому випадку не потребує внесення змін.
Водночас замовник може частину оплати за договором здійснити за рахунок бюджетних коштів, а частину — за власні, з урахуванням умов щодо оплати предмета договору.
