Проверки лицензионного использования компьютерных программ
«Наш век гордится машинами, умеющими думать, и побаивается людей, проявляющих ту же способность» (Г. Мамфорд Джонс). Так что если в деятельности предприятия участвуют «думающие машины», обойтись без знаний, позволяющих отпугнуть тех, кто проверяет правомерность их использования, никак нельзя.
Нина КОСТЕНКО, экономист-аналитик Издательского дома «Фактор»
Легальность ПО: кто проверяет
Эпопея с проверками законности использования программного обеспечения (ПО) началась еще в 2001 году с появлением Указа Президента Украины «О мерах по охране интеллектуальной собственности в Украине» от 27.04.2001 г. № 285/2001. Именно им было предусмотрено создание в составе МВД и СБУ специальных подразделений борьбы с правонарушениями в сфере интеллектуальной собственности (ИС), а в составе Государственного департамента интеллектуальной собственности — подразделения инспекторов по вопросам интеллектуальной собственности.
После этого внимание государственных органов к проблеме использования субъектами хозяйствования контрафактных (нелицензионных) экземпляров ПО уже не ослабевало. Немалая заслуга в этом принадлежит корпорации «Майкрософт», которая не устает напоминать государству Украина о взятых на себя по международным договорам обязательствах обеспечить защиту прав интеллектуальной собственности.
Итак, перечень органов, уполномоченных проверять соблюдение субъектами хозяйствования требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности, включает в себя:
— государственных инспекторов по вопросам интеллектуальной собственности;
— Государственную службу борьбы с экономической преступностью Министерства внутренних дел Украины (ГСБЭП);
— органы налоговой службы Украины, в том числе налоговую милицию.
Отдельными полномочиями по осуществлению контроля за защитой прав интеллектуальной собственности также наделены органы прокуратуры, СБУ, Государственной таможенной службы, Антимонопольного комитета Украины.
Какие нарушения
могут выявить
Нарушения законодательства в сфере интеллектуальной собственности могут приобретать самые различные формы. Так, в средствах массовой информации все чаще можно встретить сообщения о тех или иных нарушениях авторских прав телевизионными каналами и радиостанциями, издательствами, ночными клубами, интернет-кафе, пунктами продажи (проката) аудио- и видеодисков и другими субъектами, хозяйственная деятельность которых напрямую связана с объектами авторского или патентного права.
Те субъекты хозяйствования, которые в своей деятельности используют объекты ИС исключительно как конечные пользователи, гораздо меньше опасаются подобных проверок. Однако совершить визит с целью проверки соблюдения законодательства в сфере ИС контролирующие органы могут и к ним. Так, в свое время Госдепартамент интеллектуальной собственности среди наиболее часто встречающихся нарушений называл (письмо от 16.05.2005 г. № 16-09/2127):
— приобретение контрафактных экземпляров компьютерных программ, изготовленных, например, путем записи программ на магнитные либо оптические диски;
— приобретение компьютерной техники с предварительно установленным на жесткие диски таких компьютеров нелицензионным программным обеспечением;
— создание в организации контрафактных экземпляров программ как путем записи на магнитные диски, так и путем установки на жестком диске персональных компьютеров в объеме, превышающем количество экземпляров компьютерных программ, разрешенное правовладельцем по условиям договора по распоряжению имущественными правами интеллектуальной собственности.
За последние годы приведенный выше перечень нарушений не утратил актуальности. Среди перемен можно отметить лишь его пополнение таким нарушением, как использование в деятельности нелицензионных продуктов, скачанных с интернет-ресурсов, размещающих нелегальный контент.
Выявление указанных нарушений может стать причиной привлечения физлиц-предпринимателей, должностных лиц предприятия (либо лиц, ответственных за программное обеспечение для используемых на предприятии компьютеров, если приказом по предприятию такие лица четко определены) к административной (табл. 1) либо даже к уголовной (табл. 2 на с. 35) ответственности. Само предприятие может оказаться перед необходимостью компенсации нанесенного ущерба, а у налоговых органов установление факта использования нелицензионного ПО наверняка вызовет желание не признать расходы, связанные с его эксплуатацией.
Таблица 1
| № п/п | Нарушение в сфере ИС | Санкция за нарушение |
| 1 | Незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности (литературного или художественного произведения, их исполнения, фонограммы, передачи организации вещания, компьютерной программы, базы данных, научного открытия, изобретения, полезной модели, промышленного образца, знака для товаров и услуг, топографии интегральной микросхемы, рационализаторского предложения, сорта растений и т. д.), присвоение авторства на такой объект либо другое умышленное нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности, который охраняется законом | Штраф от 10 до 200 ннмдг (от 170 до 3400 грн.) с конфискацией незаконно изготовленной продукции, оборудования и материалов, которые предназначены для ее изготовления (ст. 512 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X, далее — КоАП) |
| Примечание. Санкции налагаются на граждан (в том числе должностных лиц предприятия) судом на основании составленных госинспектором интеллектуальной собственности, органами внутренних дел либо органами государственной налоговой службы административных протоколов. Практика (разъяснения госорганов, которых со временем поддержали и суды) пошла по пути признания того, что использование нелицензионного программного обеспечения в качестве конечного пользователя также может приводить к админштрафу по ст. 512 КоАП. Если с момента составления акта проверки прошло более трех месяцев, суд уже не может вынести постановление о привлечении гражданина либо должностного лица предприятия к админответственности. | ||
| 2 | Распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, упаковки которых не маркированы контрольными марками либо маркированы контрольными марками, которые имеют серию или содержат информацию, не соответствующие носителю этого экзмепляра, либо номер, который не соответствует данным Единого реестра получателей контрольных марок | Штраф от 10 до 100 ннмдг (от 170 до 1700 грн.) с конфискацией этих экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных (ч. 1 ст. 1649 КоАП) |
| 3 | Действия, указанные в п. 2 таблицы, если они совершены лицом, которое в течение года уже привлекалось к административной ответственности за это же нарушение | Штраф от 50 до 200 ннмдг (от 850 до 3400 грн.) с конфискацией этих экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных (ч. 2 ст. 1649 КоАП) |
| Примечание. Санкции за нарушения, указанные в п. 2 и 3 данной таблицы, налагаются на граждан (в том числе на должностных лиц) судом на основании составленных госинспектором интеллектуальной собственности или органами внутренних дел административных протоколов. Срок давности по таким нарушениям — также три месяца с момента фиксации нарушения в акте проверки. | ||
Штрафы за административные нарушения, которые налагаются на работников и должностных лиц предприятий, должны быть уплачены не позднее 15 дней со дня вручения постановления о наложении, а в случае если лицо прибегало к процедуре обжалования — в течение 15 дней со дня его уведомления о неудовлетворении жалобы (ст. 307 КоАП).
Теперь несколько слов об уголовной ответственности за нарушение законодательства в сфере интеллектуальной собственности.
К уголовной ответственности может быть привлечено физическое лицо, в том числе должностное лицо предприятия или его работник, если в его действиях выявлены признаки преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Украины от 05.04.2001 г. № 2341-II (далее — УКУ). Чаще всего поводом для возбуждения уголовного дела становится информация о выявленных в ходе проверок субъектов хозяйствования признаках преступлений, поданная контролирующими органами в правоохранительные органы, уполномоченные расследовать такие преступления.
Таблица 2
| № п/п | Нарушение требований законодательства | Санкция за нарушение |
| 1 | Незаконное воспроизведение, распространение произведений науки, литературы и искусства, компьютерных программ и баз данных, а также незаконное воспроизведение, распространение исполнений, фонограмм, видеограмм и программ вещания, их незаконное тиражирование и распространение на аудио- и видеокассетах, дискетах, других носителях информации, либо другое умышленное нарушение авторского права и смежных прав, если это причинило материальный ущерб в значительном размере | Штраф от 200 до 1000 ннмдг (от 3400 до 17000 грн.), либо исправительные работы на срок до 2 лет, либо лишение свободы на тот же срок, с конфискацией и уничтожением всех экземпляров произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, исполнений, фонограмм, видеограмм, программ вещания и оборудования и материалов, которые специально использовались для их изготовления (ч. 1 ст. 176 УКУ) |
| Примечание. Материальный ущерб считается причиненным в значительном размере, если его размер в 20 и более раз превышает ннмдг (10730 грн.). Для квалификации преступлений или правонарушений в уголовном и административном законодательстве сумма не облагаемого налогом минимума устанавливается на уровне налоговой социальной льготы. В 2012 году налоговая социальная льгота определена в размере 536,5 грн. Для исчисления же штрафов ннмдг составляет 17 грн. | ||
| 2 | Действия, указанные в п. 1 таблицы, если они совершены повторно, либо по предварительному сговору группой лиц, либо если они причинили материальный ущерб в крупном размере | Штраф от 1000 до 2000 ннмдг (от 17000 до 34000 грн.), либо исправительные работы на срок до 2 лет, либо лишение свободы на срок от 2 до 5 лет, с конфискацией и уничтожением всех экземпляров произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, исполнений, фонограмм, видеограмм, программ вещания и оборудования и материалов, которые специально использовались для их изготовления (ч. 2 ст. 176 УКУ) |
| Примечание. Материальный ущерб считается причиненным в крупном размере, если его размер в 200 и более раз превышает ннмдг (107300 грн.). | ||
| 3 | Действия, указанные в двух предыдущих пунктах таблицы, совершенные должностным лицом с использованием служебного положения или организованной группой либо если они причинили материальный ущерб в особо крупном размере | Штраф от 2000 до 3000 ннмдг (от 34000 до 51000 грн.) либо лишение свободы на срок от 3 до 6 лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет либо без лишения такого права и с конфискацией и уничтожением всех экземпляров произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, исполнений, фонограмм, видеограмм, программ вещания и оборудования и материалов, которые специально использовались для их изготовления (ч. 3 ст. 176 УКУ) |
| Примечание. Материальный ущерб считается причиненным в особо крупном размере, | ||
Что касается гражданско-правовой ответственности, то, как правило, она находит выражение в предъявлении правообладателем к лицам, нелегально использующим ПО, имущественные права на которое принадлежат ему, требования о возмещении нанесенного ущерба. Суд, удовлетворяя подобное исковое требование, может принять одно из следующих решений:
а) возместить ущерб, причиненный нарушением авторского права;
б) взыскать с нарушителя авторского права доход, полученный в результате нарушения;
в) выплатить компенсацию, которая определяется судом, в размере от 10 до 50000 минимальных заработных плат, вместо возмещения ущерба либо взыскания дохода.
Кроме того, ч. 3 ст. 52 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» от 23.12.93 г. № 3792-XII предусматривает, что за нарушение авторского права, несоблюдение предусмотренных договором условий использования произведений и (или) объектов смежных прав суд может наложить на субъекта хозяйствования штраф в размере 10 % суммы, которую суд постановил к выплате в пользу истца.
Для определения размера убытков, нанесенных в связи с неправомерным использованием компьютерных программ, на практике правоприменительными органами в качестве ориентира используется Национальный стандарт № 4 «Оценка имущественных прав интеллектуальной собственности», утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины от 03.10.2007 г. № 1185. Согласно п. 26 указанного Стандарта размер убытков за неправомерное использование объекта права интеллектуальной собственности определяется на дату оценки с применением оценочной процедуры накопления прибыли (дохода), которую не получил субъект права интеллектуальной собственности и/или лицензиат в результате неправомерного использования объекта права интеллектуальной собственности и исходя из объемов производства и/или реализации контрафактной продукции. При этом общепринятым является положение о том, что один контрафактный экземпляр произведения вытесняет с рынка один лицензионный экземпляр произведения. Размер ущерба рассчитывается, исходя из стоимости экземпляров компьютерных программ, аналогичных выявленным у правонарушителя. Подтверждением стоимости лицензионных экземпляров компьютерных программ может быть справка от правообладателя или его прайс-лист с указанием стоимости компьютерных программ на дату выявления правонарушения.
Порядок проведения проверок
Каждый из органов, уполномоченных проверять лицензионность используемого на предприятии ПО, действует в соответствии с общими положениями, регламентирующими деятельность данного органа.
Если говорить о госинспекторах по вопросам интеллектуальной собственности, то в первую очередь следует обратиться к Положению о государственном инспекторе по вопросам интеллектуальной собственности Государственной службы интеллектуальной собственности, утвержденному постановлением Кабинета Министров Украины от 17.05.2002 г. № 674 (далее — Положение № 674).
Инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности могут проводить как плановые, так и внеплановые проверки. Основанием для проведения плановых проверок является план проведения проверок, который, как указано в п. 11 Положения № 674, утверждается Госслужбой интеллектуальной собственности.
Плановая проверка субъекта хозяйствования проводится обязательно в присутствии руководителя субъекта хозяйствования либо лица, его замещающего (п. 14 Положения № 674). О ее проведении субъект хозяйствования должен быть уведомлен не менее чем за 10 дней до начала проверки.
Что касается внеплановых (внезапных) проверок, то они проводятся без предварительного уведомления субъекта хозяйствования по:
— поручению Госслужбы интеллектуальной собственности, которое утверждается приказом ее председателя;
— обращениям других центральных и местных органов исполнительной власти;
— инициативе государственного инспектора в случае выявления нарушений требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности;
— письменным обращениям заявителей — лиц, которым принадлежат права интеллектуальной собственности, в частности авторское право и/или смежные права, имущественное право на знак для товаров и услуг либо предоставлено разрешение (лицензия) на использование указанных прав, а также их представителей;
— поручению других контролирующих и правоохранительных органов и т. д.
Отметим, что вопрос о необходимости подчинения госинспекторов по вопросам интеллектуальной собственности предписаниям Закона Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 05.04.2007 г. № 877-V (далее — Закон № 866), остается дискуссионным. Сама Госслужба интеллектуальной собственности несколько раз высказывалась против такого подчинения проверок, проводимых инспекторами по вопросам интеллектуальной собственности, требованиям данного Закона (см. письма от 26.12.2008 г. № 1/13-736, от 14.03.2008 г. № 16-14/1505 и от 25.02.2008 г. № 16-15/963), хотя подобное из самого Закона не следует.
Отклонение проверяющих из Госслужбы интеллектуальной собственности от предписаний Закона № 877 при желании субъекта хозяйствования может стать основанием для их недопуска к проверке. К примеру, приведенный в Положении № 674 перечень оснований внеплановой проверки (см. выше) противоречит требованиям Закона № 877, согласно которому исчерпывающий перечень возможных оснований проведения внеплановых проверок следующий:
— подача субъектом хозяйствования письменного заявления в соответствующий орган государственного надзора (контроля) об осуществлении мероприятий государственного надзора (контроля) по его желанию;
— выявление и подтверждение недостоверности данных, заявленных в документах обязательной отчетности, поданных субъектом хозяйствования;
— проверка выполнения субъектом хозяйствования предписаний, распоряжений либо иных распорядительных документов по устранению нарушений требований законодательства, выданных по результатам проведения плановых мероприятий органом государственного надзора (контроля);
— обращение физических и юридических лиц о нарушении субъектом хозяйствования требований законодательства (в этом случае внеплановое мероприятие осуществляется только при наличии согласия центрального органа исполнительной власти на его проведение);
— неподача в установленный срок субъектом хозяйствования документов обязательной отчетности без уважительных причин, а также письменных объяснений о причинах, которые препятствовали подаче таких документов.
Внеплановая же проверка может проводиться не только в присутствии руководителя либо заменяющего его лица, но и в случае их отсутствия — в присутствии материально ответственного лица субъекта хозяйствования.
Есть различия в установлении допустимого времени проведения проверок в зависимости от их вида. Так, согласно п. 15 Положения № 674 плановая проверка проводится в рабочие дни с 9 до 18 часов, внеплановая, как указано в п. 16 этого Положения, — в любое время (в том числе во внерабочее) в рабочие или выходные дни.
Однако вряд ли у госинспектора есть основания рассчитывать найти кого-то из сотрудников субъекта хозяйствования на работе в нерабочее время или в выходной день. Можно предположить, что, устанавливая это положение, Госслужба интеллектуальной собственности исходила не из понимания рабочего времени как времени работы субъекта хозяйствования, деятельность которого подлежит проверке, а из того, что рабочее время — это время с 9 до 18 часов, а выходные дни — это дни, когда отдыхают госинспекторы.
Инспектору, не предъявившему служебное удостоверение, можно отказать в допуске к проверке. Аналогичные последствия могут наступать, если проверяющие не предъявляют направление на проведение проверки с указанием в нем оснований для ее осуществления (см. письмо Госдепартамента интеллектуальной собственности от 26.02.2007 г. № 16-07/851). Обратим внимание: если проверяющие не соблюдают установленных требований к порядку осуществления проверки, но все равно были допущены к ее проведению, субъект хозяйствования не может в последующем рассчитывать, что подобные нарушения станут основанием для освобождения его от ответственности за нарушения, выявленные в ходе такой проверки. Дело в том, что в судебной практике, в том числе на уровне высших судебных инстанций, выработана позиция, согласно которой процедурные нарушения со стороны контролирующего органа не являются основанием для освобождения от ответственности субъекта хозяйствования (см., например, постановление ВАСУ от 02.03.2011 г. № К-21684/07, определение ВАСУ от 12.07.2011 г. № К-23406/08).
Частое присутствие представителей компании «Майкрософт-Украина» при проверках нашло отражение в п. 20 Положения № 674, согласно которому по требованию субъекта права интеллектуальной собственности госинспектор принимает решение о привлечении такого субъекта или его представителя к проведению проверок. В свою очередь субъект хозяйствования, к которому пришли с проверкой, к участию в ней может привлекать консультантов, экспертов и других специалистов с целью предоставления разъяснений и защиты своих прав и законных интересов (п. 21 Положения № 674).
Обычно проверка проводится по такой схеме: проверяющие заходят в помещение, знакомятся с документами, подтверждающими законность установки и использования ПО, могут попросить работников компании отойти от компьютеров для осуществления их визуального осмотра. Первым признаком того, что установлено лицензионное программное обеспечение, является соответствующая наклейка на корпусе ПК. Однако и ее наличие не всегда гарантирует подлинность. Поэтому проверяющие могут потребовать документы на приобретение ПК, чтобы сравнить момент его покупки и установку версии программы.
Что касается возможности включить компьютер и при необходимости попросить сотрудников предприятия ввести пароль для получения доступа к информации, содержащейся в памяти компьютера, то такое полномочие госинспекторов следует из специально оговоренного в Положении № 674 права проводить проверку носителей объектов права ИС.
Для небольших предприятий выходом из ситуации может стать использование сотрудниками личных ноутбуков на рабочем месте. В случае визита проверяющих сотрудник всегда может сослаться на то, что ноутбук — его личная собственность и для служебных целей он не используется. Безусловно, такой вариант выхода из ситуации полностью проблемы не снимает и универсального характера, конечно же, не имеет, поскольку так или иначе предприятию придется объяснять наличие результатов использования программного обеспечения, например, в виде распечатанных документов, предварительно набранных в электронном виде, для чего необходимы соответствующие компьютерные программы, и т. п.
Могут ли проверяющие
изъять компьютер
Согласно Положению № 674 при проведении проверки госинспектор по вопросам интеллектуальной собственности может проводить осмотр и изымать у субъектов хозяйствования с целью изучения на необходимый срок, но не более 30 дней, объекты права интеллектуальной собственности в случае, если есть обоснованные основания подозревать совершение нарушения требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности (п.п. 3 п. 8 Положения № 674), изымать в случае необходимости на период до решения вопроса в судебном порядке носители, которые содержат объекты права интеллектуальной собственности (п.п. 4 п. 8 Положения № 674).
Наиболее часто на практике у инспекторов по вопросам интеллектуальной собственности возникает желание изъять у субъекта хозяйствования компьютерную технику. В связи с этим возникает необходимость выяснить, относится ли компьютерная техника к объектам права интеллектуальной собственности либо к их носителям.
Так, Верховный Суд Украины указывает, что на практике суды часто принимают неправильные решения об изъятии предметов, которые не могут считаться объектами права интеллектуальной собственности, их носителями либо предметами, предназначенными для изготовления контрафактных экземпляров (п. 3.1 Обобщения ВСУ по интеллектуальной собственности от 01.01.2006 г.). Как считает ВСУ, к таким предметам не может быть отнесена компьютерная техника в случае привлечения к ответственности за использование нелицензионных компьютерных программ.
Таким образом, если речь идет об использовании на предприятии нелицензионных компьютерных программ, то в этом случае при соблюдении всех требований к порядку проведения проверки контролирующие органы могут ставить вопрос лишь об изъятии носителей таких программ (например, жесткого диска), но не компьютерной техники, поскольку она к числу носителей не относится. И даже хранение информации на винчестере не может стать основанием для изъятия компьютера, так как на самом деле снять винчестер не составляет труда даже неспециалисту.
Не должна стать основанием для изъятия компьютерной техники и необходимость экспертного исследования, которое невозможно без исследования системных блоков. Экспертиза должна проводиться во время проверки деятельности предприятия, для чего контролирующий орган привлекает эксперта в день проверки.
Если же контролирующие органы не вняли всем приведенным аргументам и изъяли компьютерную технику, то, во-первых, субъекту хозяйствования следует проследить, чтобы факт изъятия и основания для его проведения были зафиксированы в соответствующем протоколе и в акте проверки, и во-вторых, у субъекта хозяйствования всегда есть возможность обжаловать такие действия в вышестоящий орган, прокуратуру или суд.
Оформление
результатов проверки
Положение № 674 и Инструкция по оформлению материалов проверок соблюдения субъектами хозяйствования законодательства в сфере интеллектуальной собственности, утвержденная приказом Министерства образования Украины от 04.05.2005 г. № 273 (далее — Инструкция № 273), устанавливают требования к оформлению результатов проверки, проводимой инспекторами по вопросам интеллектуальной собственности.
По результатам проверки независимо от того, были ли выявлены правонарушения, государственный инспектор в день ее окончания составляет акт проверки в двух экземплярах (п. 2.1 Инструкции № 273), которые подписываются госинспектором и всеми лицами, принимающими участие в проведении проверки (п. 22 Положения № 674). Один экземпляр акта проверки остается у субъекта хозяйствования либо его уполномоченного лица, а второй — передается в Госслужбу интеллектуальной собственности (п. 26 Положения № 674, п. 2.3 Инструкции № 273).
На последней странице первого экземпляра акта проверки делается запись о его получении субъектом хозяйствования (с указанием количества приложений) с подписью лица, получившего акт проверки. При отказе лица от подписи государственный инспектор делает об этом соответствующую запись на первом экземпляре акта проверки и в течение 3 дней со дня проверки пересылает второй экземпляр акта проверки (с копиями приложений) субъекту хозяйствования заказным письмом с почтовым уведомлением о получении.
Если субъект хозяйствования не согласен с содержанием акта, он подписывает такой акт с замечаниями.
В случае выявления нарушения прав интеллектуальной собственности госинспектор, кроме составления акта проверки, выносит предписание об устранении выявленных нарушений, которое может быть обжаловано в Госслужбу интеллектуальной собственности или в суд. Кроме того, по результатам проведения проверки госинспектор по вопросам интеллектуальной собственности может составить протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 512 КоАП. Следует обратить внимание и на то, что лицо, в отношении которого составлен протокол об админправонарушении в связи с выявлением нелицензионного ПО, может рассчитывать на закрытие административного дела, если контролирующий орган не установил потерпевшего от данного правонарушения (например, в случае с использованием контрафактного экземпляра программы компании «Майкрософт» потерпевшим будет выступать субъект хозяйствования, представляющий интересы корпорации на территории Украины).
Если же в ходе проверки выявлены признаки преступления, предусмотренного ст. 176 УКУ, инспектор сообщает об этом органам внутренних дел.
Полномочия других контролирующих
органов в сфере ИС
Как известно, основной задачей налоговых органов является осуществление контроля за соблюдением налогового законодательства, поэтому нарушения в сфере интеллектуальной собственности могут быть выявлены налоговыми органами только в ходе налоговой проверки. Прийти же со специальной проверкой «интеллектуального» законодательства налоговики не могут. Максимум, что они могут сделать в случае выявления нарушений в сфере интеллектуальной собственности, — составить админпротокол по ст. 512 КоАП и передать его для рассмотрения в суд либо уведомить о выявленном нарушении другие контролирующие органы.
Еще одна угроза со стороны налоговиков — изъятие компьютерной техники. Согласно КоАП изъятие вещей выступает средством установления доказательств в деле об административном правонарушении (ст. 251 КоАП). При этом изымаются только вещи, которые являются средством либо непосредственным объектом правонарушения (ст. 265 КоАП). Как видим, в качестве аргумента против проведения изъятия компьютерной техники налоговиками будет являться тот факт, что при использовании нелицензионного программного обеспечения компьютер никак не может считаться ни средством, ни непосредственным объектом правонарушения. Однако сразу предупредим, что налоговиков этот аргумент вряд ли остановит, а потому его, скорее всего, придется приберечь для суда. Не нужно забывать и о том, что об изъятии вещей должен быть составлен протокол или сделана соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении (ч. 2 ст. 265 КоАП).
Что касается сотрудников ГСБЭП, то они могут прийти только в том случае, если у них есть данные о совершении физическим лицом — предпринимателем или должностным лицом предприятия преступления в сфере интеллектуальной собственности. Указанные данные могут содержаться в заявлениях, сообщениях граждан, должностных лиц, общественных организаций, СМИ, в письменных поручениях и постановлениях следователя, указаниях прокурора, определениях суда, материалах органов дознания, других правоохранительных органов, в запросах оперативных подразделений международных правоохранительных органов и организаций других государств. При наличии таких данных заводится оперативно-розыскное либо возбуждается уголовное дело. Их отсутствие делает проведение любых действий в отношении субъектов хозяйствования сотрудниками ГСБЭП незаконными. Данное требование распространяется и на те случаи, когда возникает желание проверить лицензионность используемого ПО у представителей налоговой милиции. Достаточно часто подобные проверки осуществляются совместно сотрудниками милиции и госинспекторами по вопросам ИС. В отдельных случаях к проверке могут привлекаться органы СБУ.
Как предусмотрено п. 24 ч. 1 ст. 11 Закона Украины «О милиции» от 20.12.90 г. № 565-XII (далее — Закон о милиции), органы милиции, в число которых входит и ГСБЭП, вправе приступить к проведению проверки субъектов хозяйственной деятельности при условии наличия направления на проверку. В направлении должны быть указаны: дата его выдачи, название подразделения милиции, цель, вид, основания, дата начала и дата окончания проверки, должности, звания и фамилии должностных лиц, которые будут проводить проверку. Направление на проверку является действительным при условии наличия подписи руководителя подразделения милиции, скрепленной печатью органа милиции. Сотрудники ГСБЭП должны также представиться и предъявить служебное удостоверение (письмо Госдепартамента по борьбе с экономической преступностью от 02.02.2006 г. № 5/809).
Сотрудники ГСБЭП имеют право изымать носители ПО (в частности, жесткий диск, как объект правонарушения), но только в случае выявления админправонарушения и составления соответствующего протокола. Это означает, что если сотрудникам ГСБЭП были предоставлены документы, подтверждающие законность использования ПО, то включать компьютерную технику, изучать информацию на дисках они не могут, поскольку их полномочия должны ограничиваться исключительно проверкой фактов, ставших основанием для визита на предприятие.
Кроме того, сотрудники ГСБЭП могут изъять носители ПО при проведении осмотра и выемки, если они осуществляются в рамках расследования уголовного дела, о возбуждении которого уполномоченным лицам субъекта хозяйствования должно быть предоставлено соответствующее постановление. При этом процессуальное законодательство требует, чтобы изымались исключительно те вещи и документы, которые имеют значение для уголовного производства, и только по мотивированному постановлению следователя. О проведении выемки обязательно должен быть составлен протокол, в котором указываются основания для проведения выемки, помещение, в котором она проводилась, лица, присутствующие при этом, действия следователя и результаты выемки. В протокол заносятся все заявления и замечания присутствующих во время выемки лиц, сделанные по поводу тех или иных действий следователя. Протокол должен быть составлен в двух экземплярах, каждый из которых, а также опись изъятых предметов подписывают следователь, лицо, у которого проводилась выемка, и приглашенные лица, присутствовавшие при ее проведении. Один экземпляр протокола и описи вручается лицу, у которого проводилась выемка.
Итак, субъектам хозяйствования на случай проведения у них обыска либо выемки следует помнить:
— перед обыском, выемкой представителю предприятия (руководителю) предъявляется постановление об их проведении;
— обыск, выемка проводятся, как правило, в дневное время;
— обыск, выемка проводятся в присутствии двух понятых;
— обыск, выемка в помещениях, занимаемых лицом, производятся в присутствии этого лица или его представителя;
— при выемке, обыске закон предусматривает изъятие только тех предметов, которые имеют значение для дела;
— все изъятые предметы должны быть перечислены в протоколе, второй экземпляр которого вручается лицу, у которого производился обыск, или его представителю;
— при фотографировании, видеосъемке или применении иных технических средств в ходе следственных действий в протоколе указывается перечень прилагаемых схем, фотоснимков, пленки видеозаписи и т. п.;
— при обыске следователь вправе открывать закрытые помещения и хранилища;
— в ходе обыска или выемки может также проводиться и личный обыск.
Любые действия следователя, в том числе изъятие компьютерной техники, могут быть обжалованы в прокуратуру или суд. При этом прокурор должен рассмотреть жалобу в течение трех дней и уведомить жалобщика о результатах ее рассмотрения. Решение прокурора может быть обжаловано вышестоящему прокурору.
Отметим, что новым Уголовным процессуальным кодексом Украины (далее — УПК), который должен вступить в силу 19.11.2012 г., предусмотрен ранее не известный процессуальному законодательству институт: временный доступ к вещам и документам. Так, согласно ст. 159 УПК временный доступ к вещам и документам заключается в предоставлении стороне уголовного производства лицом, во владении которого находятся такие вещи и документы, возможности ознакомиться с ними и, в случае принятия соответствующего решения следственным судьей либо судом, осуществить их выемку. Временный доступ к вещам и документам осуществляется на основании постановления следственного судьи либо суда. С ходатайством о временном доступе к вещам и документам может обратиться любая из сторон уголовного судопроизводства.
Изъятие в рамках оперативно-розыскного дела возможно только по решению суда (п. 24 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции).
Теперь несколько слов о полномочиях органов прокуратуры.
В соответствии с Законом Украины «О прокуратуре» от 05.11.91 г. № 1789-XII прокуратура осуществляет надзор за соблюдением и правильным применением законов, поэтому соблюдение законодательства в сфере охраны прав ИС также может попасть в ее поле зрения. Основанием для визита представителей указанного органа, как правило, становится сообщение со стороны физических либо юридических лиц о допущенных субъектом хозяйствования нарушениях, требующих прокурорского реагирования (ч. 2 ст. 19 вышеупомянутого Закона). Итак, представители органов прокуратуры наделены следующими полномочиями:
— беспрепятственно по удостоверению, подтверждающему занимаемую должность, входить в помещения, иметь доступ к документам и материалам, необходимым для проведения проверки. В письменном виде требовать предоставления в прокуратуру для проверки указанных документов и материалов, выдачи необходимых справок;
— требовать для проверки решения, распоряжения, инструкции, приказы, другие акты и документы, получать информацию о состоянии законности и мероприятиях по ее обеспечению;
— вызывать должностных лиц и граждан, требовать от них устных или письменных объяснений относительно нарушений закона.
При выявлении нарушений закона прокурор или его заместитель в пределах своей компетенции имеют право:
— возбуждать уголовное дело, дисциплинарное производство или производство об административном правонарушении;
— выносить предписания об устранении явных нарушений закона;
— обращаться в суд с заявлениями о защите прав и законных интересов граждан, государства, а также предприятий и других юридических лиц.
Таковы основные положения, которые касаются контроля за законностью использования программного обеспечения и о которых следует знать каждому субъекту хозяйствования, в деятельности которого так или иначе присутствуют компьютерные программы.
