Перевірки ліцензійного використання комп’ютерних програм
«Наш час пишається машинами, що вміють мислити, і побоюється людей, які наділені такою ж здатністю» (Г. Мамфорд Джонс). Отже, якщо в діяльності підприємства беруть участь «думаючі машини», обійтися без знань, що дозволяють відлякати тих, хто перевіряє правомірність їх використання, ніяк не можна.
Ніна КОСТЕНКО, економіст-аналітик Видавничого будинку «Фактор»
Легальність ПЗ:
хто перевіряє
Епопея з перевірками законності використання програмного забезпечення (ПЗ) розпочалася ще у 2001 році з появою Указу Президента України «Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні» від 27.04.2001 р. № 285/2001. Саме ним було передбачено створення у складі МВС та СБУ спеціальних підрозділів боротьби з правопорушеннями у сфері інтелектуальної власності (ІВ), а у складі Державного департаменту інтелектуальної власності — підрозділи інспекторів з питань інтелектуальної власності.
Після цього увага державних органів до проблеми використання суб’єктами господарювання контрафактних (неліцензійних) примірників ПЗ вже не слабшала. Чимала заслуга в цьому належить корпорації «Майкрософт», яка не втомлюється нагадувати державі Україна про взяті на себе за міжнародними договорами зобов’язання забезпечити захист прав інтелектуальної власності.
Отже, перелік органів, уповноважених перевіряти дотримання суб’єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності, уключає:
— державних інспекторів з питань інтелектуальної власності;
— Державну службу боротьби з економічною злочинністю Міністерства внутрішніх справ України (ДСБЕЗ);
— органи податкової служби України, у тому числі податкову міліцію.
Окремими повноваженнями зі здійснення контролю за захистом прав інтелектуальної власності також наділені органи прокуратури, СБУ, Державної митної служби, Антимонопольного комітету України.
Які порушення можуть виявити
Порушення законодавства у сфері інтелектуальної власності можуть набувати різних форм. Так, у засобах масової інформації все частіше можна зустріти повідомлення про ті чи інші порушення авторських прав телевізійними каналами та радіостанціями, видавництвами, нічними клубами, інтернет-кафе, пунктами продажу (прокату) аудіо- та відеодисків та іншими суб’єктами, господарська діяльність яких безпосередньо пов’язана з об’єктами авторського або патентного права.
Ті суб’єкти господарювання, які у своїй діяльності використовують об’єкти ІВ виключно як кінцеві користувачі, значно менше побоюються подібних перевірок. Проте прийти з метою перевірки дотримання законодавства в сфері ІВ контролюючі органи можуть і до них. Так, свого часу Держдепартамент інтелектуальної власності серед порушень, що зустрічаються найчастіше, називав (лист від 16.05.2005 р. № 16-09/2127):
— придбання контрафактних примірників комп’ютерних програм, виготовлених, наприклад, шляхом запису програм на магнітні чи оптичні диски;
— придбання комп’ютерної техніки із заздалегідь установленим на жорсткі диски таких комп’ютерів неліцензійним програмним забезпеченням;
— створення в організації контрафактних примірників програм як шляхом запису на магнітні диски, так і шляхом установлення на жорсткому диску персональних комп’ютерів в обсязі, що перевищує кількість примірників комп’ютерних програм, дозволене правоволодільцем за умовами договору з розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.
За останні роки наведений вище перелік порушень не втратив актуальності. Серед змін можна відзначити лише його поповнення таким порушенням, як використання в діяльності неліцензійних продуктів, скачаних з інтернет-ресурсів, що розміщують нелегальний контент.
Виявлення вказаних порушень може стати причиною притягнення фізосіб-підприємців, посадових осіб підприємства (або осіб, відповідальних за програмне забезпечення для використовуваних на підприємстві комп’ютерів, якщо наказом по підприємству таких осіб чітко визначено) до адміністративної (див. табл. 1) або навіть до кримінальної відповідальності (див. табл. 2). Само підприємство може опинитися перед необхідністю компенсації завданої шкоди, а в податкових органів установлення факту використання неліцензійного ПЗ напевно викличе бажання не визнати витрати, пов’язані з його експлуатацією.
Таблиця 1
| № з/п | Порушення у сфері ІВ | Санкція за порушення |
| 1 | Незаконне використання об’єкта права інтелектуальної власності (літературного чи художнього твору, їх виконання, фонограми, передачі організації мовлення, комп’ютерної програми, бази даних, наукового відкриття, винаходу, корисної моделі, промислового зразка, знаку для товарів і послуг, топографії інтегральної мікросхеми, раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин тощо), привласнення авторства на такий об’єкт або інше умисне порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом | Штраф від 10 до 200 нмдг (від 170 до 3400 грн.) із конфіскацією незаконно виготовленої продукції, обладнання та матеріалів, які призначені для її виготовлення (ст. 512 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X (далі — КпАП)) |
| Примітка. Санкції накладаються на громадян (у тому числі посадових осіб підприємства) судом на підставі складених держінспектором інтелектуальної власності, органами внутрішніх справ або органами державної податкової служби адміністративних протоколів. Практика (роз’яснення держорганів, які з часом підтримали й суди) пішла шляхом визнання того, що використання неліцензійного програмного забезпечення кінцевим користувачем може призводити до адмінштрафу за ст. 512 КпАП. Якщо з моменту складання акта перевірки минуло більше трьох місяців, суд уже не може винести постанову про притягнення громадянина або посадової особи підприємства до адмінвідповідальності. | ||
| 2 | Розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, упаковки яких не марковані контрольними марками або марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок | Штраф від 10 до 100 нмдг (від 170 до 1700 грн.) з конфіскацією цих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних (ч. 1 ст. 1649 КпАП) |
| 3 | Дії, указані в п. 2 таблиці, якщо вони вчинені особою, яка протягом року вже притягувалася до адміністративної відповідальності за це саме порушення | Штраф від 50 до 200 нмдг (від 850 до 3400 грн.) з конфіскацією цих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних (ч. 2 ст. 1649 КпАП) |
| Примітка. Санкції за порушення, зазначені в пп. 2 і 3 цієї таблиці, накладаються на громадян (у тому числі на посадових осіб) судом на підставі складених держінспектором інтелектуальної власності або органами внутрішніх справ адміністративних протоколів. Строк давності за такими порушеннями — також три місяці з моменту фіксації порушення в акті перевірки. | ||
Штрафи за адміністративні порушення, що накладаються на працівників та посадових осіб підприємств, має бути сплачено не пізніше 15 днів із дня вручення постанови про накладення, а якщо особа вдавалася до процедури оскарження — протягом 15 днів із дня її повідомлення про залишення скарги без задоволення (ст. 307 КпАП).
Тепер кілька слів про кримінальну відповідальність за порушення законодавства у сфері інтелектуальної власності.
До кримінальної відповідальності може бути притягнуто фізичну особу, у тому числі посадову особу підприємства або його працівника, якщо в її діях виявлено ознаки злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України від 05.04.2001 р. № 2341-III (далі — ККУ). Найчастіше приводом для порушення кримінальної справи стає інформація про виявлені під час перевірок суб’єктів господарювання ознаки злочинів, надана контролюючими органами до правоохоронних органів, уповноважених розслідувати такі злочини.
Таблиця 2
| № з/п | Порушення вимог законодавства | Санкція за порушення |
| 1 | Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі | Штраф від 200 до 1000 нмдг (від 3400 до 17000 грн.), або виправні роботи на строк до 2 років, або позбавлення волі на той самий строк, з конфіскацією та знищенням усіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для їх виготовлення (ч. 1 ст. 176 ККУ) |
| Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою у значному розмірі, якщо її розмір у 20 і більше разів перевищує нмдг (10730 грн.). Для кваліфікації злочинів або правопорушень у кримінальному та адміністративному законодавстві сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги. У 2012 році податкову соціальну пільгу визначено в розмірі 536,5 грн. Для обчислення ж штрафів нмдг становить 17 грн. | ||
| 2 | Дії, вказані в п. 1 таблиці, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі | Штраф від 1000 до 2000 нмдг (від 17000 до 34000 грн.), або виправні роботи на строк до 2 років, або позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, з конфіскацією та знищенням усіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для їх виготовлення (ч. 2 ст. 176 ККУ) |
| Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у 200 і більше разів перевищує нмдг (107300 грн.). | ||
| 3 | Дії, вказані у двох попередніх пунктах таблиці, вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі | Штраф від 2000 до 3000 нмдг (від 34000 до 51000 грн.) або позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3 років або без позбавлення такого права і з конфіскацією та знищенням усіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для їх виготовлення (ч. 3 ст. 176 ККУ) |
| Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою в особливо великому розмірі, якщо її розмір у 1000 і більше разів перевищує нмдг (536500 грн.). | ||
Що стосується цивільно-правової відповідальності, то, як правило, вона знаходить вираження у висуванні правовласником до осіб, які нелегально використовують ПЗ, майнові права на котре належать йому, вимоги про відшкодування завданої шкоди. Суд, задовольняючи подібну позовну вимогу, може прийняти одне з таких рішень:
а) відшкодувати шкоду, завдану порушенням авторського права;
б) стягнути з порушника авторського права дохід, отриманий у результаті порушення;
в) виплатити компенсацію, яка визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитку або стягнення доходу.
Крім того, ч. 3 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.93 р. № 3792-XII передбачає, що за порушення авторського права, недотримання передбачених договором умов використання творів та (або) об’єктів суміжних прав, суд може накласти на суб’єкта господарювання штраф у розмірі 10 % суми, яку суд постановив до виплати на користь позивача.
Для визначення розміру збитків, нанесених у зв’язку з неправомірним використанням комп’ютерних програм, на практиці правозастосовчими органами як орієнтир використовується Національний стандарт № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затверджений постановою КМУ від 03.10.2007 р. № 1185. Згідно з п. 26 зазначеного Стандарту розмір збитків за неправомірне використання об’єкта права інтелектуальної власності визначається на дату оцінки із застосуванням оціночної процедури накопичення прибутку (доходу), який не отримав суб’єкт права інтелектуальної власності та/або ліцензіат унаслідок неправомірного використання об’єкта права інтелектуальної власності та виходячи з обсягів виробництва та/або реалізації контрафактної продукції. При цьому загальноприйнятим є положення про те, що один контрафактний примірник твору витісняє з ринку один ліцензійний примірник твору. Розмір шкоди розраховується виходячи з вартості примірників комп’ютерних програм, аналогічних виявленим у правопорушника. Підтвердженням вартості ліцензійних примірників комп’ютерних програм може бути довідка від правовласника або його прайс-лист із зазначенням вартості комп’ютерних програм на дату виявлення правопорушення.
Порядок проведення перевірок
Кожний з органів, уповноважених перевіряти ліцензійність ПЗ, що використовується на підприємстві, діє відповідно до загальних положень, які регламентують діяльність цього органу.
Якщо говорити про держінспекторів з питань інтелектуальної власності, то насамперед слід звернутися до Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державної служби інтелектуальної власності, затверджене постановою КМУ від 17.05.2002 р. № 674 (далі — Положення № 674).
Інспектори з питань інтелектуальної власності можуть проводити як планові, так і позапланові перевірки. Підставою для проведення планових перевірок є план проведення перевірок, який, як зазначено в п. 11 Положення № 674, затверджується Держслужбою інтелектуальної власності.
Планова перевірка суб’єкта господарювання проводиться обов’язково у присутності керівника суб’єкта господарювання або особи, яка його заміщає (п. 14 Положення № 674). Про її проведення суб’єкта господарювання має бути повідомлено не менше ніж за 10 днів до початку перевірки.
Що стосується позапланових (раптових) перевірок, то вони проводяться без попереднього повідомлення суб’єкта господарювання за:
— дорученням Держслужби інтелектуальної власності, яке затверджується наказом її голови;
— зверненням інших центральних та місцевих органів виконавчої влади;
— ініціативою державного інспектора в разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності;
— письмовим зверненням заявників — осіб, яким належать права інтелектуальної власності, зокрема авторське право та/або суміжні права, майнове право на знак для товарів і послуг або надано дозвіл (ліцензію) на використання зазначених прав, а також їх представників;
— дорученням інших контролюючих та правоохоронних органів тощо.
Зауважимо: питання про необхідність підпорядкування держінспекторів з питань інтелектуальної власності приписам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V (далі — Закон № 877) залишається дискусійним. Сама Держслужба інтелектуальної власності кілька разів висловлювалася проти такого підпорядкування перевірок, що проводяться інспекторами з питань інтелектуальної власності, вимогам Закону № 877 (див. листи від 26.12.2008 р. № 1/13-736, від 14.03.2008 р. № 16-14/1505, від 25.02.2008 р. № 16-15/963), хоча це із самого Закону не випливає.
Недотримання перевіряючими Держслужби інтелектуальної власності приписів Закону № 877 за бажанням суб’єкта господарювання може стати підставою для їх недопуску до перевірки. Наприклад, наведений у Положенні № 674 перелік підстав позапланової перевірки (див. вище) суперечить вимогам Закону № 877, згідно з яким вичерпний перелік можливих підстав проведення позапланових перевірок такий:
— подання суб’єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходів державного нагляду (контролю) за його бажанням;
— виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених у документах обов’язкової звітності, поданих суб’єктом господарювання;
— перевірка виконання суб’єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення планових заходів органом державного нагляду (контролю);
— звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб’єктом господарювання вимог законодавства (у цьому випадку позаплановий захід здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення);
— неподання в установлений строк суб’єктом господарювання документів обов’язкової звітності без поважних причин, а також письмових пояснень про причини, які перешкоджали поданню таких документів.
Позапланова ж перевірка може проводитися не лише у присутності керівника або особи, яка його заміняє, а й у разі їх відсутності, — у присутності матеріально відповідальної особи суб’єкта господарювання.
Є відмінності в установленні допустимого часу проведення перевірок залежно від їх виду. Так, згідно з п. 15 Положення № 674 планова перевірка проводиться в робочі дні з 9:00 до 18:00, позапланова, як указано в п. 16 цього Положення, — у будь-який час (у тому числі в позаробочий) у робочі або вихідні дні.
Проте навряд чи в держінспектора є підстави сподіватись знайти когось зі співробітників суб’єкта господарювання на роботі в неробочий час або у вихідний день. Можна припустити, що, установлюючи це положення, Держслужба інтелектуальної власності виходила не з розуміння робочого часу як часу роботи суб’єкта господарювання, діяльність якого підлягає перевірці, а з того, що робочий час — це час з 9:00 до 18:00, а вихідні дні — це дні, коли відпочивають держінспектори.
Інспектору, який не пред’явив службове посвідчення, можна відмовити в допуску до перевірки . Аналогічні наслідки можуть наставати, якщо перевіряючі не пред’являють направлення на проведення перевірки із зазначенням у ньому підстав для її здійснення (див. лист Держдепартаменту інтелектуальної власності від 26.02.2007 р. № 16-07/851). Звернемо увагу: якщо перевіряючі не дотримуються встановлених вимог до порядку здійснення перевірки, але все одно були допущені до її проведення, суб’єкт господарювання не може в подальшому розраховувати, що подібні порушення стануть підставою для звільнення його від відповідальності за порушення, виявлені під час такої перевірки. Річ у тім, що в судовій практиці, у тому числі на рівні вищих судових інстанцій, вироблено позицію, згідно з якою процедурні порушення з боку контролюючого органу не є підставою для звільнення від відповідальності суб’єкта господарювання (див., наприклад, постанову ВАСУ від 02.03.2011 р. № К-21684/07, ухвалу ВАСУ від 12.07.2011 р. № К-23406/08).
Часта присутність представників компанії «Майкрософт-Україна» при перевірках знайшла відображення в п. 20 Положення № 674, згідно з яким на вимогу суб’єкта права інтелектуальної власності держінспектор приймає рішення про залучення такого суб’єкта або його представника до проведення перевірок. У свою чергу, суб’єкт господарювання, до якого прийшли з перевіркою, до участі в ній може залучати консультантів, експертів та інших фахівців з метою надання роз’яснень та захисту своїх прав і законних інтересів (п. 21 Положення № 674).
Зазвичай перевірка проводиться за такою схемою: перевіряючі заходять до приміщення, ознайомлюються з документами, що підтверджують законність установлення та використання ПЗ, можуть попросити працівників компанії відійти від комп’ютерів для здійснення їх візуального огляду. Першою ознакою того, що встановлено ліцензійне програмне забезпечення, є відповідна наклейка на корпусі ПК. Проте й її наявність не завжди гарантує справжність. Тому перевіряючі можуть вимагати документи на придбання ПК, щоб порівняти момент його придбання та заздалегідь установленої версії програми.
Що стосується можливості включити комп’ютер та за необхідності попросити працівників підприємства ввести пароль для отримання доступу до інформації, яка міститься в пам’яті комп’ютера, то таке повноваження держінспекторів випливає зі спеціально обумовленого в Положенні № 674 права проводити перевірку носіїв об’єктів права ІВ.
Для невеликих підприємств виходом із ситуації може стати використання працівниками особистих ноутбуків на робочому місці. У разі візиту перевіряючих працівник завжди може послатися на те, що ноутбук — його особиста власність і для службових цілей він не використовується. Безумовно, такий варіант виходу із ситуації повністю проблеми не вирішує й універсального характеру не має, оскільки так чи інакше підприємству доведеться пояснювати наявність результатів використання програмного забезпечення, наприклад, у вигляді роздрукованих документів, попередньо набраних в електронному вигляді, для чого необхідні відповідні комп’ютерні програми, тощо.
Чи можуть перевіряючі вилучити комп’ютер
Згідно з Положенням № 674 при проведенні перевірки держінспектор з питань інтелектуальної власності може проводити огляд та вилучати у суб’єктів господарювання з метою вивчення на необхідний строк, але не більше 30 днів , об’єкти права інтелектуальної власності в разі, якщо є обґрунтовані підстави підозрювати вчинення порушення вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності (п.п. 3 п. 8 Положення № 674), вилучати в разі необхідності на період до вирішення питання в судовому порядку носії, які містять об’єкти права інтелектуальної власності (п.п. 4 п. 8 Положення № 674).
Найчастіше на практиці в інспекторів з питань інтелектуальної власності виникає бажання вилучити в суб’єкта господарювання комп’ютерну техніку. У зв’язку з цим виникає необхідність з’ясувати, чи належить комп’ютерна техніка до об’єктів права інтелектуальної власності або до їх носіїв.
Так, Верховний Суд України вказує, що на практиці суди часто приймають неправильні рішення про вилучення предметів, які не можуть вважатися об’єктами права інтелектуальної власності, їх носіями або предметами, призначеними для виготовлення контрафактних примірників (п. 3.1 Узагальнення ВСУ з інтелектуальної власності выд 01.01.2006 р.). Як вважає ВСУ, до таких предметів не може бути віднесено комп’ютерну техніку в разі притягнення до відповідальності за використання неліцензійних комп’ютерних програм.
Таким чином, якщо йдеться про використання на підприємстві неліцензійних комп’ютерних програм, то в цьому випадку при дотриманні всіх вимог до порядку проведення перевірки контролюючі органи можуть ставити питання лише про вилучення носіїв таких програм (наприклад, жорсткого диска), але не комп’ютерної техніки, оскільки вона до носіїв не належить. І навіть зберігання інформації на вінчестері не може стати підставою для вилучення комп’ютера, оскільки насправді зняти вінчестер не становить труднощів навіть для неспеціалістів.
Не повинна стати підставою для вилучення комп’ютерної техніки і необхідність експертного дослідження, яке неможливе без дослідження системних блоків. Експертиза повинна проводитися під час перевірки діяльності підприємства, для чого контролюючий орган залучає експерта в день перевірки.
Якщо ж контролюючі органи не дослухались до всіх наведених аргументів та вилучили комп’ютерну техніку, то, по-перше, суб’єкту господарювання слід простежити, щоб факт вилучення та підстави для його проведення було зафіксовано у відповідному протоколі та в акті перевірки, і по-друге, у суб’єкта господарювання завжди є можливість оскаржити такі дії до вищого за рівнем органу, прокуратури або суду.
Оформлення результатів перевірки
Положення № 674 та Інструкція з оформлення матеріалів перевірок додержання суб’єктами господарювання законодавства у сфері інтелектуальної власності, затверджена наказом МОН від 04.05.2005 р. № 273 (далі — Інструкція № 273), установлюють вимоги до оформлення результатів перевірки, що проводиться інспекторами з питань інтелектуальної власності.
За результатами перевірки незалежно від того, чи було виявлено правопорушення, державний інспектор у день її закінчення складає акт перевірки у двох примірниках (п. 2.1 Інструкції № 273), які підписуються держінспектором та всіма особами, які брали участь у проведенні перевірки (п. 22 Положення № 674). Один примірник акта перевірки залишається в суб’єкта господарювання або його уповноваженої особи, а другий передається до Держслужби інтелектуальної власності (п. 26 Положення № 674, п. 2.3 Інструкції № 273).
На останній сторінці першого примірника акта перевірки робиться запис про його отримання суб’єктом господарювання (із зазначенням кількості додатків) із підписом особи, яка отримала акт перевірки. При відмові особи від підпису державний інспектор робить про це відповідний запис на першому примірнику акта перевірки і протягом трьох днів із дня перевірки надсилає другий примірник акта перевірки (з копіями додатків) суб’єкту господарювання рекомендованим листом з поштовим повідомленням про отримання.
Якщо суб’єкт господарювання не згоден зі змістом акта, він підписує такий акт із зауваженнями.
У разі виявлення порушення прав інтелектуальної власності держінспектор, крім складання акта перевірки, виносить припис про усунення виявлених порушень, який може бути оскаржено до Держслужби інтелектуальної власності або до суду. Крім того, за результатами проведення перевірки держінспектор з питань інтелектуальної власності може скласти протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 512 КпАП. Слід звернути увагу й на те, що особа, щодо якої складено протокол про адмінправопорушення у зв’язку з виявленням неліцензійного ПЗ, може розраховувати на закриття адміністративної справи, якщо контролюючий орган не встановив потерпілого від цього правопорушення (наприклад, у випадку з використанням контрафактного примірника програми «Майкрософт» потерпілим виступатиме суб’єкт господарювання, який представляє інтереси корпорації на території України).
Якщо ж під час перевірки виявлено ознаки злочину, передбаченого ст. 176 ККУ, інспектор повідомляє про це органи внутрішніх справ.
Повноваження інших контролюючих органів
у сфері ІВ
Як відомо, основним завданням податкових органів є здійснення контролю за дотриманням податкового законодавства, а тому порушення у сфері інтелектуальної власності може бути виявлено податковими органами тільки під час податкової перевірки. Прийти ж зі спеціальною перевіркою «інтелектуального» законодавства податківці не можуть. Максимум, що можуть зробити податківців у разі виявлення порушень у сфері інтелектуальної власності, — скласти адмінпротокол за ст. 512 КпАП та передати його для розгляду до суду або повідомити про виявлене порушення інші контролюючі органи.
Ще одна загроза з боку податківців — вилучення комп’ютерної техніки. Згідно з КпАП вилучення речей є засобом установлення доказів у справі про адміністративне правопорушення (ст. 251 КпАП). При цьому вилучаються тільки речі, які є засобом або безпосереднім об’єктом правопорушення (ст. 265 КпАП). Як бачимо, як аргумент проти здійснення вилучення комп’ютерної техніки податківцями буде той факт, що при використанні неліцензійного програмного забезпечення комп’ютер не може вважатися ані засобом, ані безпосереднім об’єктом правопорушення. Проте відразу попередимо, що податківців цей аргумент навряд чи зупинить, а тому його, найімовірніше, доведеться приберегти для суду. Не потрібно забувати й про те, що про вилучення речей має бути складено протокол або зроблено відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення (ч. 2 ст. 265 КпАП).
Що стосується працівників ДСБЕЗ, то вони можуть прийти тільки у випадку, якщо в них є дані про вчинення фізичною особою — підприємцем або посадовою особою підприємства злочину у сфері інтелектуальної власності. Зазначені дані можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, ЗМІ, у письмових дорученнях та постановах слідчого, указівках прокурора, визначеннях суду, матеріалах органів дізнання, інших правоохоронних органів, у запитах оперативних підрозділів міжнародних правоохоронних органів та організацій інших держав. За наявності таких даних заводиться оперативно-розшукова або порушується кримінальна справа. Їх відсутність робить проведення будь-яких дій щодо суб’єктів господарювання працівниками ДСБЕЗ незаконним. Ця вимога поширюється й на ті випадки, коли бажання перевірити ліцензійність використовуваного ПЗ виникає у представників податкової міліції. Доволі часто подібні перевірки здійснюються спільно працівниками міліції та держінспекторами з питань інтелектуальної власності. В окремих випадках до перевірки можуть залучатися органи СБУ.
Як передбачено п. 24 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про міліцію» від 20.12.90 р. № 565-XII (далі — Закон про міліцію), органи міліції, до числа яких входить і ДСБЕЗ, мають право приступити до проведення перевірки суб’єктів господарської діяльності за умови наявності направлення на перевірку. У направленні має бути вказано: дату його видачі, назву підрозділу міліції, мету, вид, підстави, дату початку та дату закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника підрозділу міліції, скріпленого печаткою органу міліції. Працівники ДСБЕЗ повинні також представитися та пред’явити службове посвідчення (лист Держдепартаменту з боротьби з економічною злочинністю від 02.02.2006 р. № 5/809).
Працівники ДСБЕЗ мають право вилучати носії ПЗ (зокрема, жорсткий диск як об’єкт правопорушення), але тільки в разі виявлення адмінправопорушення та складання відповідного протоколу. Це означає, що якщо працівникам ДСБЕЗ було надано документи, які підтверджують законність використання ПЗ, то включати комп’ютерну техніку, вивчати інформацію на дисках вони не можуть, оскільки їх повноваження повинні обмежуватися виключно перевіркою фактів, що стали підставою для візиту на підприємство.
Крім того, працівники ДСБЕЗ можуть вилучити носії ПЗ при проведенні огляду та виїмки, якщо вони здійснюються в межах розслідування кримінальної справи, про порушення якої уповноваженим особам суб’єкта господарювання має бути надано відповідну постанову. При цьому процесуальне законодавство вимагає, щоб вилучалися виключно ті речі та документи, які мають значення для кримінального провадження, і лише за мотивованою постановою слідчого. Про проведення виїмки обов’язково має бути складено протокол, в якому вказуються підстави для проведення виїмки, приміщення, в якому вона проводилася, особи, присутні при цьому, дії слідчого та результати виїмки. До протоколу заносяться всі заяви та зауваження присутніх під час виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого. Протокол має бути складено у двох примірниках, кожен з яких, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, в якої проводилася виїмка, та запрошені особи, присутні при її проведенні. Один примірник протоколу та опису вручається особі, в якої проводилася виїмка.
Отже, суб’єктам господарювання на випадок проведення в них обшуку або виїмки слід пам’ятати:
— перед обшуком, виїмкою представнику підприємства (керівнику) пред’являється постанова про їх проведення;
— обшук, виїмка проводяться, як правило, у денний час;
— обшук, виїмка проводяться у присутності двох понятих;
— обшук, виїмка у приміщеннях, які займає особа, здійснюються у присутності цієї особи або її представника;
— при виїмці, обшуку закон передбачає вилучення тільки тих предметів, які мають значення для справи;
— усі вилучені предмети має бути перелічено у протоколі, другий примірник якого вручається особі, в якої проводився обшук, або її представнику;
— при фотографуванні, відеозйомці або застосуванні інших технічних засобів під час слідчих дій у протоколі вказується перелік схем, фотознімків, плівки відеозапису, що додаються, тощо;
— при обшуку слідчий має право відкривати закриті приміщення та сховища;
— під час обшуку або виїмки може також проводитися й особистий обшук.
Будь-які дії слідчого, у тому числі вилучення комп’ютерної техніки, може бути оскаржено до прокуратури або суду . При цьому прокурор повинен розглянути скаргу протягом трьох днів та повідомити скаржника про результати її розгляду. Рішення прокурора може бути оскаржено вищому за рівнем прокурору.
Зауважимо, що новим Кримінальним процесуальним кодексом України ( далі — КПК), який має набрати чинності 19.11.2012 р., передбачено раніше не відомий процесуальному законодавству інститут: тимчасовий доступ до речей та документів. Так, згідно зі ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей та документів полягає в наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої перебувають такі речі та документи, можливості ознайомитися з ними та в разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею або судом, здійснити їх виїмку. Тимчасовий доступ до речей та документів здійснюється на підставі постанови слідчого судді або суду. З клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів може звернутися будь-яка зі сторін кримінального судочинства.
Вилучення в межах оперативно-розшукової справи можливе тільки за рішенням суду (п. 24 ч. 1 ст. 11 Закону про міліцію).
Тепер кілька слів про повноваження органів прокуратури.
Відповідно до Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.91 р. № 1789-ХII прокуратура здійснює нагляд за дотриманням та правильним застосуванням законів, тому дотримання законодавства у сфері охорони прав ІВ також може потрапити до поля її зору. Підставою для візиту представників зазначеного органу, як правило, стає повідомлення від фізичних або юридичних осіб про допущені суб’єктом господарювання порушення, що потребують прокурорського реагування (ч. 2 ст. 19 цього Закону). Отже, представники органів прокуратури наділені такими повноваженнями:
— безперешкодно за посвідченням, що підтверджує посаду, входити до приміщення; мати доступ до документів і матеріалів, необхідних для проведення перевірки. Письмово вимагати надання до прокуратури для перевірки зазначених документів і матеріалів, видачі необхідних довідок;
— вимагати для перевірки рішення, розпорядження, інструкції, накази, інші акти та документи, отримувати інформацію про стан законності та заходи щодо її забезпечення;
— викликати посадових осіб та громадян, вимагати від них усних або письмових пояснень щодо порушень закону.
При виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції мають право:
— порушувати кримінальну справу, дисциплінарне провадження або провадження про адміністративне правопорушення;
— виносити приписи про усунення явних порушень закону;
— звертатися до суду із заявами про захист прав та законних інтересів громадян, держави, а також підприємств та інших юридичних осіб.
Такими є основні положення, які стосуються контролю за законністю використання програмного забезпечення та про які слід знати кожному суб’єкту господарювання, в діяльності якого так чи інакше застосовуються комп’ютерні програми.
