ЗАКЛАДНЫЕ —
новые технологии строительных продаж
В последнее время у инвесторов, задействованных в сфере строительства, пробудился живой интерес к закладным. И это небеспочвенно... Закладная может быть охарактеризована как перспективный долговой финансовый инструмент, ценная бумага, возможности практического использования которой еще не раскрыты в полной мере...
В данной статье изложены юридические и налоговые аспекты финансирования строительства с использованием закладных.
Дмитрий МИХАЙЛЕНКО, Борис БИДИЙ, юридическая фирма «Орлов, Михайленко и партнеры»
Материал взят из газеты «Строительная бухгалтерия» — нового специализированного издания Издательского дома «Фактор»
(тел. для справок: (057) 719-41-18, (057) 714-37-29)
Документы статьи
ГКУ
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Закон о ценных бумагах
— Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.Закон об ипотеке
— Закон Украины «Об ипотеке» от 05.06.2003 г. № 898-IV.Закон об ИСИ
— Закон Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)» от 15.03.2003 г. № 2299-III.Закон об управлении имуществом
— Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV.Закон о нотариате
— Закон Украины «О нотариате» от 02.09.93 г. № 3425-XII.Закон об НДС
— Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.Закон о налоге на прибыль
— Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции от 22.05.97 г. № 283/97-ВР.Закон № 1255
— Закон Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» от 18.11.2003 г. № 1255-IV.Инструкция № 20/5
— Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденная приказом Минюста от 03.03.2004 г. № 20/5.
Правовой режим закладной
Согласно
Закону о ценных бумагах закладная относится к ипотечным ценным бумагам.В соответствии с
ч. 1 ст. 20 Закона об ипотеке : «закладная — это долговая ценная бумага, которая удостоверяет безусловное право ее владельца на получение от должника исполнения по основному обязательству, при условии, что оно подлежит исполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства — право обратить взыскание на предмет ипотеки».Согласно положениям
Закона об ипотеке, закладная — это ордерная ценная бумага. Ордерные ценные бумаги характеризуются тем, что собственник бумаги подтверждает свои права на ценную бумагу (должен быть легитимизирован) как предъявлением самой бумаги, так и непрерывным рядом передаточных надписей — индоссаментов.Закладная
не является эмиссионной ценной бумагой, она выдается (оформляется) в документарной форме (ст. 20 Закона об ипотеке) и соответственно не требует получения рейтинговой оценки. Закладная не входит в перечень ценных бумаг, допущенных к торгам на фондовой бирже. Тем не менее это не мешает включать закладные в активы венчурных инвестиционных фондов (ст. 34 Закона об ИСИ), причем активы венчурного фонда могут полностью состоять из закладных (в отличие, например, от векселей, наличие которых в составе активов ИСИ ограничено в процентном отношении к размеру активов).Оформляется закладная в том случае, если ее выдача предусмотрена ипотечным договором. Именно ипотечный договор лежит в основе выдачи закладной. Условия такого договора могут определять размер прав, предоставляемых собственнику этой ценной бумаги. Сам же ипотечный договор заключается с целью обеспечения денежного обязательства, как это следует из приведенного выше положения
Закона.Закладная может передаваться ее собственником любому другому лицу путем совершения индоссамента. Следующий собственник закладной приобретает все права ипотекодержателя (нового кредитора) по договору, которым обусловлено основное обязательство, и по ипотечному договору, на основании которого была выдана закладная (
ч. 2 ст. 20 Закона об ипотеке).Передача прав ипотекодержателя происходит путем передачи оригинала закладной и не требует согласия ипотекодателя (
ст. 25 Закона об ипотеке), а также не требует государственной регистрации (ст. 26 Закона об ипотеке). Кредитору только необходимо уведомить должника (осуществить денунциацию) (ст. 25 Закона об ипотеке). Это делается исключительно с целью не допустить исполнения обязательства предыдущему кредитору, на легитимацию нового собственника закладной это не влияет.Таким образом, права требования уплаты денежных сумм отрываются от исходного договора и обеспечивающей его ипотеки и начинают обращение посредством передачи ценной бумаги. Если искать аналогии, то закладная может занять пустующую на сегодняшний день нишу финансового векселя, с той лишь разницей, что закладная обеспечивается залогом недвижимости*.
* Как известно, выдача финансового векселя как такового не допускается согласно украинскому законодательству: вексель выдается лишь против проданных товаров (работ, услуг). В то же время потребности гражданского оборота требуют более широких возможностей превращения оборота имущественных прав в оборот ценных бумаг. Вот здесь и может пригодиться закладная.
Подытоживая сказанное, отметим, что закладная может быть охарактеризована как перспективный долговой финансовый инструмент, ценная бумага, возможности практического использования которой еще не раскрыты в полной мере.
Итак, для того, чтобы оформить (выдать) закладную, необходимо сформировать денежное обязательство и заключить договор ипотеки в обеспечение его исполнения. Размер требований такого обязательства должен быть четко определенным или определимым на момент его исполнения (
ст. 7 Закона об ипотеке).Теперь, если возвращаться к инвестиционно-строительной тематике, остается тонкий момент: зарегистрировать ипотеку и выдать закладную на строящийся объект. Такую возможность нам предоставляет
ст. 1 Закона об ипотеке после внесения в него изменений тем самым Законом № 3201**, который ограничил способы инвестирования в жилую недвижимость. С момента внесения указанных изменений предметом ипотеки могут быть имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено. Необходимо отметить, что еще ранее понятие ипотеки имущественных прав на объект инвестирования в практику ввел Закон об управлении имуществом (ст. 50 указанного Закона). Нотариус, при нотариальном удостоверении договора, вносит запись относительно имущественных прав, являющихся предметом ипотеки, в реестр ипотек, а с момента появления недвижимого имущества налагает запрет на его отчуждение.** Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины» от 15.12.2005 г. № 3201-IV.
Для выдачи закладной используются специальные бланки типовой формы (форма бланка утверждена ГКЦБФР). Существуют две формы бланков: под недвижимое имущество и объект незавершенного строительства. Предприятие, выписывающее закладные, самостоятельно согласовывает макет и заказывает изготовление бланков закладных на предприятии «Госзнак Украины».
Что касается нотариальной практики, то нормы, формально дающие возможность совершать соответствующие нотариальные действия, внесены и в
Закон о нотариате (ст. 55 указанного Закона), и в Инструкцию № 20/5. Согласно п. 38 вышеупомянутой Инструкции нотариус удостоверяет договоры ипотеки имущественных прав при подаче ему документов, подтверждающих эти имущественные права на недвижимость. При этом не оговорена разница, возникли ли эти имущественные права из договора участия в ФФС, подтверждаются ли целевыми (дисконтными) облигациями и договором бронирования (резервирования), или это имущественные права, априори принадлежащие застройщику.
Сфера применения
Что касается сферы применения закладных, то в настоящий момент интерес к ним проявляют инвесторы в жилое строительство. Известные нам модели их использования можно свести к двум вариантам.
Вариант 1
Основывается на уступке прав из договора участия в фонде финансирования строительства (ФФС); закладная в данном варианте выступает финансовым инструментом привлечения денег покупателя.
Сам вариант несколько громоздок и консервативен, но нашел применение на практике у ряда застройщиков. Осуществление данного варианта предполагает, что у застройщика имеется паевой венчурный фонд (далее — «ПИФ» или «Фонд»), также под финансируемый объект строительства создается ФФС. Кроме того, в гражданском обороте лицом, предлагающим недвижимость покупателям, выступает не сам застройщик, а специально созданное юридическое лицо — генеральный инвестор (ГИ) (см. рис. 1).
рис. 1
Работает данный вариант следующим образом:
1. Застройщик является собственником инвестиционных сертификатов (ИС) Фонда. Покупка инвестиционных сертификатов осуществляется за счет собственных денег застройщика или за счет технического кредита.
2. Генеральный инвестор становится участником ФФС на весь объем объектов инвестирования в объекте строительства, оплачивая небольшой процент стоимости каждого объекта, приобретая недвижимость по ее себестоимости. Предполагается, что на момент отчуждения такого объекта инвестирования конечному покупателю необходимо будет осуществить 100 % оплату его стоимости.
Управитель ФФС передает имущественные права на объекты инвестирования Генеральному инвестору (
ст. 13 Закона об управлении имуществом). Впоследствии эти имущественные права могут быть предметом ипотеки, по которой происходит выдача закладных.Генеральный инвестор может оплатить 100 % объектов сразу за счет технического кредита в банке-партнере. Кредит будет возвращен за счет денег, полученных по договорам займа (описание приводится ниже).
Также возможен вариант оформления займа Фондом генеральному инвестору без обеспечения и лишь после 100 % оплаты участия в ФФС и передачи имущественных прав на объекты инвестирования генеральный инвестор передает в ипотеку имущественные права на объекты Фонда и выдает закладные.
3. Фонд выдает серию займов генеральному инвестору на сумму, близкую к себестоимости каждого объекта инвестирования, исполнение обязательств застройщика по которым обеспечивается ипотекой имущественных прав на эти объекты.
Для того чтобы подобное кредитование стало возможным (в свете положений
Закона об ИСИ), необходимо приобрести в активы Фонда небольшой процент корпоративных прав (доли в уставном капитале) генерального инвестора.4. Заключаются договоры ипотеки с одновременным оформлением закладных на каждый объект инвестирования. Нотариус, удостоверяющий эти договоры, вносит соответствующие записи об обременении ипотекой данных объектов инвестирования в реестр ипотек (и соответствующий запрет на отчуждение объекта, когда это становится возможным).
5. При появлении потенциального покупателя с ним заключается одновременно три договора. Первый — договор уступки права требования из договора участия в ФФС под отлагательным условием. Таким условием является совершение покупателем действий, а именно продажа генеральному инвестору закладной на оговоренных условиях. Второй — договор купли-продажи закладной, который покупатель подписывает с Фондом. В случае если покупатель готов уплатить всю сумму сразу, он становится собственником закладной, и уже с ним подписывается третий договор: относительно продажи закладной лицу, ее выдавшему, — генеральному инвестору.
Покупатель оплачивает закладную у ИСИ по рыночной стоимости, т. е. по полной стоимости объекта инвестирования (в то время как ИСИ покупает закладную у генерального инвестора по цене, близкой к номиналу). Разница в виде прибыли по проекту аккумулируется в венчурном фонде и далее может быть использована по усмотрению застройщика, например, направлена на финансирование новых проектов путем предоставления застройщику займов.
В случае необходимости получения кредита покупателем покупатель обязуется уплатить сумму, обусловленную договором купли-продажи закладной, в течение времени, необходимого банку для рассмотрения заявки на получение кредита. Залогом по кредиту выступают имущественные права на недвижимость — наиболее привычный для банка в таком случае залог.
6. Для перехода прав из договора участия в ФФС (объекта ипотеки) к покупателю необходимо, чтобы требования из закладной были удовлетворены (
ч. 4 ст. 23 Закона об ипотеке). Поскольку к этому моменту закладная находится у генерального инвестора, обязательство прекращается путем совпадения должника и кредитора в одном лице (ст. 606 ГКУ).Преимущества данной схемы
по сравнению с другими существующими на сегодняшний день инструментами привлечения средств в строительство:1. Финансирование строительства осуществляется с помощью ФФС, что позволяет обеспечить законность данного способа финансирования строительства.
2. Создание специального лица — генерального инвестора — позволяет избежать образования репутационных рисков у застройщика.
Недостатками этой схемы являются
:1. Удорожание операционных расходов в проекте за счет содержания двух финансовых институтов (ФФС и ИСИ).
2. Риски излишнего обложения генерального инвестора налогом на добавленную стоимость при продаже им имущественных прав в ФФС (более подробно см. ниже).
3. Сложный операционный процесс для розничной продажи (отдела продаж застройщика, ипотечного центра банка), в особенности, если покупатель, который нуждается в оформлении кредита, изменит свой выбор объекта инвестирования до момента окончательного договорного оформления отношений или вообще откажется от своих намерений, в то время как генеральный инвестор выдаст на выбранный объект закладную.
Поскольку оперативный простор для продаж в этой схеме открывается в случае 100 % оплаты объектов инвестирования, застройщик может или воспользоваться техническим кредитом банка-партнера, или делать это блоками, достаточными для небольшого маневра, например, секциями в объекте недвижимости. Можно, конечно, подписывать договор купли-продажи закладной на один объект инвестирования (квартиру), а уступку генеральным инвестором прав из договора участия в ФФС — в отношении объекта, окончательно выбранного покупателем. Однако, с точки зрения психологии покупателя, это вряд ли приемлемо.
Вариант 2
Осуществление данного варианта также предполагает, что у застройщика имеется паевой венчурный фонд. В этом случае закладные выдает сам застройщик, он же предлагает недвижимость к продаже (см. рис. 2).
рис. 2
Работает данный вариант следующим образом:
1. Застройщик или другие подконтрольные ему лица являются собственниками инвестиционных сертификатов (ИС) Фонда.
2. Фонд выдает серию займов застройщику на сумму, близкую к себестоимости каждого объекта инвестирования, исполнение обязательств застройщика по которым обеспечивается ипотекой имущественных прав на эти объекты.
3. Заключаются договоры ипотеки с одновременным оформлением закладных на каждый объект инвестирования. Нотариус, удостоверяющий эти договоры, вносит соответствующие записи об обременении ипотекой данных объектов инвестирования в реестр ипотек (и соответствующем запрете на отчуждение объекта, когда это становится возможным).
4. Покупатель приобретает закладную у ИСИ по рыночной цене недвижимости. Одновременно между застройщиком и покупателем оформляется предварительный договор купли-продажи жилья по номинальной стоимости закладной.
5. После ввода жилья в эксплуатацию право собственности оформляется застройщиком на себя, затем жилье продается покупателю против погашения обязательства из договора займа (либо выкупа закладной по номинальной стоимости данной закладной).
Покупатель может получить ипотечный кредит в банке с целью приобретения закладной. Залогом по такому кредиту может служить сама закладная. При этом банк-партнер должен понимать, что первая ипотека имущественных прав на объект инвестирования — ипотека техническая (схемная). Она необходима для того, чтобы иметь основание выписать закладную.
С целью обеспечения интересов банка с момента регистрации права собственности на жилье может быть заключен другой ипотечный договор, объектом ипотеки по которому будет собственно недвижимость.
Поскольку для перехода права собственности на покупателя-должника по кредитному обязательству банку необходимо выпустить предмет залога (закладную) из своих рук, возможно следующее решение. До продажи объекта недвижимости застройщиком и соответственно до момента погашения закладной в обеспечение обязательств покупателя перед банком-заимодателем заключается еще один ипотечный договор — на квартиру, имущественным поручителем по которому выступит застройщик.
Несмотря на большую простоту (по сравнению с вариантом 1), определенные трудности при реализации данной модели все-таки возможны. Ими могут выступать:
— необходимость решать указанные выше задачи по администрированию схемы продаж;
— необходимость поиска нотариусов и банка-партнера, понимающих специфику выдачи и обращения закладной.
Рассмотрим проблемы и пути их решения более подробно.
Налогообложение
Общими в рамках налогообложения обоих вариантов являются следующие элементы налоговой оптимизации:
— операция по продаже закладной венчурным фондом осуществляется без обложения НДС, в силу того что закладная является ценной бумагой (
п.п. 3.2.1 Закона об НДС);— суммы, получаемые при продаже закладной венчурным фондом, не включаются в состав валовых доходов ИСИ согласно
п.п. 4.2.8 Закона о налоге на прибыль.Тем не менее каждый из описанных выше вариантов имеет свою специфику. Рассмотрим подробно каждую из них.
В рамках первого варианта: уступка прав из договора участия в ФФС является объектом обложения НДС. Здесь имеет значение природа права, которое уступается. Возможно освобождение от уплаты НДС передаваемых имущественных прав согласно
п.п. 3.2.1 либо п.п. 3.2.5 Закона об НДС, если это права требования денежных средств либо корпоративные права. При продаже права требования на получение имущества (например, квартиры) НДС применяется. Таким образом, у генерального инвестора при уступке права требования из договора участия в ФФС возникают дополнительно налоговые обязательства по уплате НДС. К этому добавляется проблема с формированием налогового кредита у генерального инвестора. По мнению ГНАУ (письмо от 11.08.2006 г. № 15201/7/23-5016), налоговые накладные могут быть выписаны застройщиком по требованию участника ФФС при оформлении документов, подтверждающих передачу права собственности на жилье, т. е. после окончания строительства. Видимо, на этом этапе лицом, претендующим на налоговый кредит, будет уже конечный покупатель. Таким образом, у генерального инвестора при уступке права из договора на участие в ФФС до момента окончания строительства возникают сложности с формированием налогового кредита — на фоне наличия налоговых обязательств от уступки права требования. Следовательно, минимизация негативных налоговых последствий в рамках данной схемы возможна лишь посредством модернизации либо полного опровержения подхода, предложенного ГНАУ в письме № 15201/7/23-5016, что само по себе создает риски возникновения конфликта на этапе налоговой проверки.В рамках второго варианта у застройщика не возникает описанных выше неблагоприятных последствий, поскольку объектом продажи с его стороны выступает не имущественное право, а жилье на вторичном рынке, пользующееся льготой по НДС (
п.п. 5.1.20 Закона об НДС).Толика внимания потребуется также в отношении:
— исключения (точнее, невключения) сумм «входного» НДС из налогового кредита застройщика, если право собственности на жилье предварительно оформляется им на себя и соответственно продается конечному покупателю без НДС (
п.п. 7.4.2 Закона об НДС);— подтверждения обычных цен на недвижимость, которая продается застройщиком покупателю (с учетом того, что закладная выкупалась застройщиком по цене выше номинала);
— на этапе выкупа закладной — минимизации рисков покупателя, если выкуп закладной производится посредством мены на квартиру либо зачета. Напомним, что операции по продаже ценных бумаг (отличные от выпуска или погашения) льготируются по НДС, если компенсацией выступают денежные средства или иные ценные бумаги. Таким образом, если покупатель является плательщиком НДС, он несет риски начисления налоговых обязательств на этапе мены закладной на квартиру. Решением данной проблемы могут быть введение в последнюю операцию еще одной ценной бумаги — векселя, который выдается против продажи квартиры и сразу же меняется на закладную, либо выкуп закладной денежными средствами, либо аннулирование закладной при погашении обязательства по договору займа (вместо выкупа закладной).
В принципе последние два момента имеют актуальность и для варианта 1.
Риски частного характера
1. Одной из существенных трудностей, с которыми столкнется лицо, желающее реализовать схему на практике, является неготовность нотариальной системы работать с закладной. Эти риски относительны, поскольку, как было сказано выше, возможность совершать соответствующие нотариальные действия формально имеется. На практике банки при выдаче ипотечных кредитов достаточно давно практикуют заключение договоров ипотеки, по которым в ипотеку передаются имущественные права на недвижимость (объект инвестирования), строительство которой не завершено. При нотариальном удостоверении договора такие имущественные права подтверждаются договорами приобретения облигаций застройщика и резервирования (бронирования) квартиры. Таким образом, лишь новизна задачи по выдаче закладной заставляет нотариусов сомневаться в возможности удостоверения подобных договоров.
2. Другим фактором риска является отсутствие единообразной практики наложения запрета на отчуждение, если объектом ипотеки выступают имущественные права. Некоторые нотариусы отказываются налагать арест до момента, пока не будет зарегистрировано право собственности на недвижимое имущество.
3. Еще один фактор риска состоит в том, что имущественные права, на залог которых
Закон об ипотеке распространяет правовой режим ипотеки, традиционно являются движимым имуществом. Согласно ст. 2 Закона № 1255 имущественные права относятся к движимому имуществу и могут быть внесены в реестр отягощений движимого имущества. Таким образом, они могут стать предметом еще одного договора залога и попадать в реестр отягощений движимого имущества одновременно с ипотекой.Для снятия данного риска можно одновременно с заключением договора ипотеки заключать договор залога имущественных прав и вносить запись как в реестр ипотек, так и в реестр отягощений движимого имущества. Так иногда поступают банки с целью создания альтернативного способа обращения взыскания при неисполнении должником обязательства.
