ЗАСТАВНI —
нові технології будівельних продажів
Останнім часом в інвесторів, задіяних у сфері будівництва, з’явився живий інтерес до заставних. I це небезпідставно... Заставну може бути охарактеризовано як перспективний борговий фінансовий інструмент, цінний папір, можливості практичного використання якого ще не розкрито повною мірою...
У цій статті викладено юридичні та податкові аспекти фінансування будівництва з використанням заставних.
Дмитро МИХАЙЛЕНКО, Борис БIДIЙ, юридична фірма «Орлов, Михайленко та партнери»
Матеріал узято з газети «Будівельна бухгалтерія»
(тел. для довідок: (057) 719-41-18, (057) 714-37-29).
Документи статті
ЦКУ —
Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.Закон про цінні папери
— Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.Закон про іпотеку
— Закон України «Про іпотеку» від 05.06.2003 р. № 898-IV.Закон про IСI
— Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди» від 15.03.2001 р. № 2299-III.Закон про управління майном
— Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV.Закон про нотаріат
— Закон України «Про нотаріат» від 02.09.93 р. № 3425-XII.Закон про ПДВ
— Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.Закон про податок на прибуток
— Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.Закон № 1255
— Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 р. № 1255-IV.Iнструкція № 20/5
— Iнструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Мін’юсту від 03.03.2004 р. № 20/5.
Правовий режим заставної
Згідно із
Законом про цінні папери заставна належить до іпотечних цінних паперів.Відповідно до
ч. 1 ст. 20 Закону про іпотеку: «заставна — це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання — право звернути стягнення на предмет іпотеки».Згідно з положеннями
Закону про іпотеку заставна — це ордерний цінний папір. Ордерні цінні папери характеризуються тим, що власник папера підтверджує свої права на цінний папір (має бути легітимізовано) як пред’явленням власне папера, так і безперервним рядом передавальних написів — індосаментів.Заставна
не є емісійним цінним папером, вона видається (оформляється) в документарній формі (ст. 20 Закону про іпотеку) і відповідно не вимагає отримання рейтингової оцінки. Заставна не входить до переліку цінних паперів, допущених до торгів на фондовій біржі. Однак це не заважає включати заставні до активів венчурних інвестиційних фондів (ст. 34 Закону про IСI), причому активи венчурного фонду можуть повністю складатися із заставних (на відміну, наприклад, від векселів, наявність яких у складі активів IСI обмежена у відсотковому відношенні до розміру активів).Оформляється заставна в тому випадку, якщо її видачу передбачено іпотечним договором. Саме іпотечний договір покладено в основу видачі заставної. Умови такого договору можуть визначати розмір прав, що надаються власнику цього цінного папера. Власне ж іпотечний договір укладається з метою забезпечення грошового зобов’язання, як це випливає з наведеного вище положення Закону.
Заставна може передаватися її власником будь-якій іншій особі шляхом здійснення індосаменту. Наступний власник заставної набуває всіх прав іпотекодержателя (нового кредитора) за договором, яким обумовлено основне зобов’язання, і за іпотечним договором, на підставі якого було видано заставну (
ч. 2 ст. 20 Закону про іпотеку).Передача прав іпотекодержателя відбувається шляхом передачі оригіналу заставної та не вимагає згоди іпотекодавця (
ст. 25 Закону про іпотеку), а також не потребує державної реєстрації (ст. 26 Закону про іпотеку). Кредитору тільки необхідно повідомити боржника (здійснити денунціацію) (ст. 25 Закону про іпотеку). Це роблять для того, щоб не допустити виконання зобов’язання попередньому кредитору, на легітимізацію нового власника заставної це не впливає.Таким чином
, права вимоги сплати грошових сум «відриваються» від вихідного договору та іпотеки, що його забезпечує, і починають обіг за допомогою передачі цінного папера. Якщо шукати аналогії, то заставна може зайняти нішу фінансового векселя, порожню на сьогодні, з тією лише різницею, що заставна забезпечується заставою нерухомості*.* Як відомо, видача власне фінансового векселя не допускається згідно з українським законодавством: вексель видається лише проти проданих товарів (робіт, послуг). Водночас потреби цивільного обігу вимагають ширших можливостей перетворення обігу майнових прав на обіг цінних паперів. Саме тут і може стати у пригоді заставна.
Підсумовуючи викладене, заставну може бути охарактеризовано як перспективний борговий фінансовий інструмент, цінний папір, можливості практичного використання якого ще не розкрито повною мірою.
Отже, щоб оформити (видати) заставну, необхідно сформувати грошове зобов’язання та укласти договір іпотеки на забезпечення його виконання. Розмір вимог такого зобов’язання має бути чітко визначеним або визначуваним на момент його виконання (
ст. 7 Закону про іпотеку).Тепер, якщо повертатися до інвестиційно-будівельної тематики, залишається делікатний момент: зареєструвати іпотеку і видати заставну на об’єкт, що будується. Таку можливість нам надає
ст. 1 Закону про іпотеку після внесення до нього змін саме тим Законом № 3201**, що обмежив способи інвестування в житлову нерухомість. З моменту внесення зазначених змін предметом іпотеки можуть бути майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено. Слід зауважити, що ще раніше поняття іпотеки майнових прав на об’єкт інвестування у практику запровадив Закон про управління майном (ст. 50 зазначеного Закону). Нотаріус при нотаріальному посвідченні договору уносить запис щодо майнових прав, які є предметом іпотеки, до реєстру іпотек, а з моменту появи нерухомого майна накладає заборону на його відчуження.** Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 15.12.2005 р. № 3201-IV.
Для видачі заставної використовуються спеціальні бланки типової форми (форму бланка затверджено ДКЦПФР). Iснують дві форми бланків: під нерухоме майно та об’єкт незавершеного будівництва. Підприємство, що виписує заставні, самостійно погоджує макет і замовляє виготовлення бланків заставних на підприємстві «Держзнак України».
Що стосується нотаріальної практики, то норми, які формально дають можливість учинювати відповідні нотаріальні дії, унесено і до
Закону про нотаріат (ст. 55 зазначеного Закону), і до Iнструкції № 20/5. Згідно з п. 38 цієї Iнструкції нотаріус засвідчує договори іпотеки майнових прав при поданні йому документів, що підтверджують ці майнові права на нерухомість. При цьому не застережено різницю, чи виникли ці майнові права з договору участі у ФФБ, чи підтверджуються цільовими (дисконтними) облігаціями і договором бронювання (резервування), або це майнові права, що апріорі належать забудовнику.
Сфера застосування
Що стосується сфери застосування заставних, то сьогодні ними цікавляться інвестори в житлове будівництво. Відомі нам моделі їх використання можна звести до двох варіантів.
Варіант 1
Ґрунтується на відступленні прав з договору участі у фонді фінансування будівництва (ФФБ); заставна в цьому варіанті виступає фінансовим інструментом залучення грошей покупця.
Сам варіант дещо громіздкий та консервативний, але знайшов застосування на практиці у деяких забудовників. Здійснення цього варіанта передбачає, що у забудовника є пайовий венчурний фонд (далі — «ПIФ» або «Фонд»), також під об’єкт будівництва, що фінансується, створюється ФФБ. Крім того, у цивільному обороті особою, яка пропонує нерухомість покупцям, виступає не сам забудовник, а спеціально створена юридична особа — генеральний інвестор (ГI) (див.
рис. 1).
Цей варіант працює таким чином
:1. Забудовник є власником інвестиційних сертифікатів (IС) Фонду. Купівля інвестиційних сертифікатів здійснюється за рахунок власних грошей забудовника або за рахунок технічного кредиту.
2. Генеральний інвестор стає учасником ФФБ на весь обсяг об’єктів інвестування в об’єкті будівництва, оплачуючи невеликий відсоток вартості кожного об’єкта, придбаваючи нерухомість за її собівартістю. Передбачається, що на момент відчуження такого об’єкта інвестування кінцевому покупцю необхідно буде здійснити 100 % оплату його вартості.
Управитель ФФБ передає майнові права на об’єкти інвестування Генеральному інвестору (
ст. 13 Закону про управління майном). Згодом ці майнові права можуть бути предметом іпотеки, за якою відбувається видача заставних.Генеральний інвестор може оплатити 100 % об’єктів відразу за рахунок технічного кредиту в банку-партнері. Кредит буде повернено за рахунок грошей, отриманих за договорами позики (опис наводиться нижче).
Також можливий варіант оформлення позики Фондом генеральному інвестору без забезпечення, і лише після 100 % оплати участі у ФФБ та передачі майнових прав на об’єкти інвестування генеральний інвестор передає в іпотеку майнові права на об’єкти Фонду і видає заставні.
3. Фонд видає серію позик генеральному інвестору на суму, близьку до собівартості кожного об’єкта інвестування, виконання зобов’язань забудовника за якими забезпечується іпотекою майнових прав на ці об’єкти.
Для того щоб подібне кредитування стало можливим (у світлі положень
Закону про IСI), необхідно вкласти в активи Фонду невелику частку корпоративних прав (частки у статутному капіталі) генерального інвестора.4. Укладаються договори іпотеки з одночасним оформленням заставних на кожний об’єкт інвестування. Нотаріус, який засвідчує ці договори, уносить відповідні записи про обтяження іпотекою цих об’єктів інвестування до реєстру іпотек (і відповідну заборону на відчуження об’єкта, коли це стає можливим).
5. При появі потенційного покупця з ним укладаються одночасно три договори. Перший — договір відступлення права вимоги з договору участі у ФФБ з відкладальною умовою. Такою умовою є здійснення покупцем дій, а саме продаж генеральному інвестору заставної на застережених умовах. Другий — договір купівлі продажу заставної, який покупець підписує з Фондом. У разі якщо покупець готовий сплатити всю суму відразу, він стає власником заставної, і вже з ним підписується третій договір: щодо продажу заставної особі, яка її видала, — генеральному інвестору.
Покупець оплачує заставну в IСI за ринковою вартістю, тобто за повною вартістю об’єкта інвестування (тоді як IСI купує заставну в генерального інвестора за ціною, близькою до номіналу). Різниця у вигляді прибутку за проектом акумулюється у венчурному фонді й далі може бути використана на розсуд забудовника, наприклад, направлена на фінансування нових проектів шляхом надання забудовнику позик.
За потреби отримання кредиту покупець зобов’язується сплатити суму, застережену договором купівлі-продажу заставної протягом часу, необхідного банку для розгляду заявки на отримання кредиту. Заставою за кредитом виступають майнові права на нерухомість — найзвичніша для банку в такому разі застава.
6. Для переходу прав з договору участі у ФФБ (об’єкта іпотеки) до покупця необхідно, щоб вимоги із заставної було задоволено (
ч. 4 ст. 23 Закону про іпотеку). Оскільки до цього моменту заставна перебуває в генерального інвестора, зобов’язання припиняється шляхом збігу боржника та кредитора в одній особі (ст. 606 ЦКУ).Переваги цієї схеми в порівнянні з іншими інструментами залучення коштів, існуючих на сьогоднішній день:
— фінансування будівництва здійснюється за допомогою ФФБ, що дозволяє забезпечити законність цього способу фінансування будівництва.
— створення спеціальної особи — генерального інвестора — дозволяє уникнути утворення ризиків репутацій у забудовника.
Недоліками цієї схеми є
:— подорожчання операційних витрат у проекті за рахунок утримання двох фінансових інститутів (ФФБ та IСI).
— ризики надмірного обкладення генерального інвестора податком на додану вартість при продажу ним майнових прав до ФФБ (докладніше див. нижче).
— складний операційний процес для роздрібного продажу (відділу продажів забудовника, іпотечного центру банку), особливо якщо покупець, який потребує оформлення кредиту, змінить свій вибір об’єкта інвестування до моменту остаточного договірного оформлення відносин або взагалі відмовиться від своїх намірів, тоді як генеральний інвестор видасть на вибраний об’єкт заставну.
Оскільки оперативний простір для продажів у цій схемі відкривається у разі 100 % оплати об’єктів інвестування, забудовник може або скористатися технічним кредитом банку-партнера, або здійснювати це блоками, достатніми для невеликого маневру, наприклад секціями в об’єкті нерухомості. Можна, звичайно, підписувати договір купівлі-продажу заставної на один об’єкт інвестування (квартиру), а відступлення генеральним інвестором прав з договору участі у ФФБ — щодо об’єкта, остаточно вибраного покупцем. Однак з точки зору психології покупця це навряд чи прийнятно.
Варіант 2
Здійснення цього варіанта також передбачає, що в забудовника є пайовий венчурний фонд. У цьому випадку заставні видає сам забудовник, він же пропонує нерухомість до продажу (див.
рис. 2).
Цей варіант працює таким чином
:1. Забудовник чи інші підконтрольні йому особи є власниками інвестиційних сертифікатів (IС) Фонду.
2. Фонд видає серію позик забудовнику на суму, наближену до собівартості кожного об’єкта інвестування, виконання зобов’язань забудовника за якими забезпечується іпотекою майнових прав на ці об’єкти.
3. Укладаються договори іпотеки з одночасним оформленням заставних на кожен об’єкт інвестування. Нотаріус, який засвідчує ці договори, уносить відповідні записи про обтяження іпотекою цих об’єктів інвестування до реєстру іпотек (і відповідну заборону на відчуження об’єкта, коли це стає можливим).
4. Покупець придбаває заставну в IСI за ринковою ціною нерухомості. Одночасно між забудовником та покупцем оформляється попередній договір купівлі-продажу житла за номінальною вартістю заставної.
5. Після введення житла в експлуатацію право власності оформляється забудовником на себе, потім житло продається покупцю проти погашення зобов’язання з договору позики (або викупу заставної за номінальною вартістю цієї заставної).
Покупець може отримати іпотечний кредит у банку з метою придбання заставної. Заставою за таким кредитом може служити сама заставна. При цьому банк-партнер має розуміти, що перша іпотека майнових прав на об’єкт інвестування — іпотека технічна (схемна). Вона необхідна для того, щоб була підстава виписати заставну.
З метою забезпечення інтересів банку з моменту реєстрації права власності на житло може бути укладено інший іпотечний договір, об’єктом іпотеки за яким буде власне нерухомість.
Оскільки для переходу права власності до покупця-боржника за кредитним зобов’язанням покупця банку необхідно випустити предмет застави (заставну) зі своїх рук, можливе таке рішення. До продажу об’єкта нерухомості забудовником і відповідно до моменту погашення заставної в забезпечення зобов’язань покупця перед банком-кредитором укладається ще один іпотечний договір — на квартиру, майновим поручителем за яким виступить забудовник.
Незважаючи на більшу простоту (порівняно з варіантом 1), певні труднощі при реалізації цієї моделі все-таки можливі. Це може бути:
— необхідність вирішувати зазначені вище завдання щодо адміністрування схеми продажів;
— необхідність пошуку нотаріусів та банку-партнера, що розуміють специфіку видачі та обігу заставної.
Зазначені проблеми та шляхи їх вирішення далі розглянемо докладніше.
Оподаткування
Загальними в межах оподаткування обох варіантів є такі елементи податкової оптимізації:
— операція з продажу заставної венчурним фондом здійснюється без обкладення ПДВ, оскільки заставна є цінним папером (
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ);— суми, одержувані при продажу заставної венчурним фондом, не включаються до складу валових доходів IСI згідно з
п.п. 4.2.8 Закону про податок на прибуток.Однак кожен з описаних вище варіантів має свою специфіку. Розглянемо докладно кожну з них.
У межах першого варіанта
: відступлення прав з договору участі у ФФБ є об’єктом обкладення ПДВ. Тут має значення природа права, яке відступається. Можливе звільнення від сплати ПДВ майнових прав, що передаються згідно з п.п. 3.2.1 або п.п. 3.2.5 Закону про ПДВ, якщо це права вимоги грошових коштів або корпоративні права. При продажу права вимоги на отримання майна (наприклад, квартири) ПДВ застосовується. Отже, у генерального інвестора при відступленні права вимоги з договору участі у ФФБ виникають додатково податкові зобов’язання зі сплати ПДВ. До цього додається проблема з формуванням податкового кредиту в генерального інвестора. На думку ДПАУ (лист від 11.08.2006 р. № 15201/7/23-5016), податкові накладні може бути виписано забудовником на вимогу учасника ФФБ при оформленні документів, що підтверджують передачу права власності на житло, тобто після закінчення будівництва. Мабуть, на цьому етапі особою, яка претендує на податковий кредит, буде вже кінцевий покупець. Таким чином, у генерального інвестора при відступленні права з договору на участь у ФФБ до моменту закінчення будівництва виникають складнощі з формуванням податкового кредиту — на фоні наявності податкових зобов’язань від відступлення права вимоги. Отже, мінімізація негативних податкових наслідків у межах цієї схеми можлива тільки шляхом модернізації чи повного спростування підходу, запропонованого ДПАУ в листі № 15201/7/23-5016, що само по собі створює ризики виникнення конфлікту на етапі податкової перевірки.У межах другого варіанта
в забудовника не виникає описаних вище несприятливих наслідків, оскільки об’єктом продажу з його боку виступає не майнове право, а житло на вторинному ринку, що користується пільгою з ПДВ (п.п. 5.1.20 Закону про ПДВ).Також увагу потрібно звернути щодо:
— виключення (точніше невключення) сум «вхідного» ПДВ до податкового кредиту забудовника, якщо право власності на житло попередньо оформляється ним на себе і відповідно продається кінцевому покупцю без ПДВ (
п.п. 7.4.2 Закону про ПДВ);— підтвердження звичайних цін на нерухомість, що продається забудовником покупцю (з урахуванням того, що заставна викуповувалася забудовником за ціною вище за номінал);
— на етапі викупу заставної — мінімізації ризиків покупця, якщо викуп заставної провадиться за допомогою міни на квартиру чи заліку. Нагадаємо, що операції з продажу цінних паперів (відмінні від випуску чи погашення) пільгуються з ПДВ, якщо компенсацією виступають грошові кошти чи інші цінні папери. Отже, якщо покупець є платником ПДВ, він несе ризики нарахування податкових зобов’язань на етапі міни заставної на квартиру. Вирішенням цієї проблеми може бути введення в останню операцію ще одного цінного папера — векселя, що видається проти продажу квартири і відразу ж міняється на заставну, або викуп заставної грошовими коштами, або анулювання заставної при погашенні зобов’язання за договором позики (замість викупу заставної).
У принципі, останні два моменти актуальні і для варіанта 1.
Ризики приватного характеру
1.
Iстотними труднощами, з якими зіткнеться особа, яка бажає реалізувати схему на практиці, є неготовність нотаріальної системи працювати із заставною. Ці ризики відносні, оскільки, як зазначалося, можливість учинювати відповідні нотаріальні дії формально є. На практиці банки при видачі іпотечних кредитів досить давно практикують укладення договорів іпотеки, за якими в іпотеку передаються майнові права на нерухомість (об’єкт інвестування), будівництво якої не завершено. При нотаріальному посвідченні договору такі майнові права підтверджуються договорами придбання облігацій забудовника та резервування (бронювання) квартири. Отже, лише новизна завдання щодо видачі заставної змушує нотаріусів сумніватися в можливості посвідчення подібних договорів.2.
Iншим чинником ризику є відсутність уніфікованої практики накладення заборони на відчуження, якщо об’єктом іпотеки виступають майнові права. Деякі нотаріуси відмовляються накладати арешт до моменту, доки не буде зареєстровано право власності на нерухоме майно.3.
Ще один чинник ризику полягає в тому, що майнові права, на заставу яких Закон про іпотеку поширює правовий режим іпотеки, традиційно є рухомим майном. Згідно зі ст. 2 Закону № 1255 майнові права належать до рухомого майна і можуть бути внесені до реєстру обтяжень рухомого майна. Отже, вони можуть стати предметом ще одного договору застави і потрапити до реєстру обтяжень рухомого майна одночасно з іпотекою.Для усунення цього ризику можна одночасно з укладенням договору іпотеки укладати договір застави майнових прав і вносити запис як до реєстру іпотек, так і до реєстру обтяжень рухомого майна. Так іноді діють банки з метою створення альтернативного способу звернення стягнення при невиконанні боржником зобов’язання.
