НЕСООТВЕТСТВИЕ ЗАНИМАЕМОЙ ДОЛЖНОСТИ —
как правильно уволить работника
Поводом для написания данной статьи послужил вопрос, поступивший от читателя: «Наше предприятие занимается грузопассажирскими перевозками. Одного из водителей недавно лишили водительского удостоверения. Что делать с этим водителем: можно ли его уволить или перевести на другую работу, которая свободна на тот момент?». Этот вопрос в настоящее время достаточно актуален в свете последних изменений в вопросах наложения ответственности за нарушение правил дорожного движения.
О том, как правильно уволить работника в этой ситуации и в других случаях несоответствия занимаемой должности, расскажем в сегодняшней статье.
Виктория ЗМИЕНКО, экономист-аналитик Издательского дома «Фактор»
Документы статьи
КЗоТ
— Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г.Закон о дорожном движении
— Закон Украины «О дорожном движении» от 30.06.93 г. № 3353-XII.Правила дорожного движения
— Правила дорожного движения, утвержденные постановлением КМУ от 10.10.2001 г. № 1306.Порядок № 100
— Порядок исчисления средней заработной платы, утвержденный постановлением КМУ от 08.02.95 г. № 100.Порядок № 1266
— Порядок исчисления средней заработной платы (дохода) для расчета выплат по общеобязательному государственному социальному страхованию, утвержденный постановлением КМУ от 26.09.2001 г. № 1266.Постановление № 9 —
постановление пленума ВСУ «О практике рассмотрения судами трудовых споров» от 06.11.92 г. № 9.
Основания для увольнений согласно п. 2 ст. 40 КЗоТ
Уволить работника за несоответствие занимаемой должности можно на основании
п. 2 ст. 40 КЗоТ. Расторжение трудового договора по этому основанию является увольнением по инициативе работодателя. Основаниями для увольнения согласно п. 2 ст. 40 КЗоТ являются:Случай 1.
Выявление несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе в результате недостаточной квалификации, что препятствует продолжению данной работы.Случай 2.
Выявление несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе в результате состояния здоровья, что препятствует продолжению данной работы.Случай 3.
Отмена допуска к государственной тайне, если выполнение возложенных на работника обязанностей требует доступа к государственной тайне (в данной статье не рассматриваем).Работодатель может расторгнуть трудовой договор с работником на основании
п. 2 ст. 40 КЗоТ, заключенный как на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор до окончания срока его действия.
Этапы увольнения
Как и в других случаях увольнения работников по инициативе работодателя, очень важно соблюсти все требования законодательства для расторжения трудового договора на основании
п. 2 ст. 40 КЗоТ, дабы в последующем избежать возможных трудовых споров. Процедура увольнения работника согласно п. 2 ст. 40 КЗоТ сводится к таким этапам:Этап 1
. Выявление несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе.Этап 2
. Перевод на другую работу.Этап 3
. Согласование увольнения с профсоюзом (ст. 43 КЗоТ).Этап 4
. Увольнение.Последовательность увольнения приведена на рис. 1 (с. 41).
Рис. 1
Этап 1. Выявление несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе
При увольнении согласно
п. 2 ст. 40 КЗоТ этот этап является самым главным, поскольку именно на этом этапе определяют причины для увольнения по данному основанию.Основанием
для расторжения трудового договора является именно выявленное несоответствие, которое должно препятствовать работнику продолжать работу, что может проявляться в некачественном выполнении работ, ненадлежащем выполнении трудовых обязанностей. Причем такое ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей должно быть следствием недостаточной квалификации или состояния здоровья, что свидетельствует об отсутствии вины работника. Если же работник ненадлежащим образом выполняет работу умышленно, а не по причине недостаточной квалификации и состояния здоровья, то работодатель вправе его привлечь к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения на основании п. 3 ст. 40 КЗоТ*.* Подробнее см. статью «Поощрения и взыскания: боремся за дисциплину и ответственное отношение к работе» // «БН», 2008, № 23, с. 14.
Выявленное несоответствие
работника занимаемой должности (выполняемой работе) в результате недостаточной квалификации или состояния здоровья, что препятствует продолжению данной работы, должно быть подтверждено документально.В случае выявления
недостаточной квалификации необходимы конкретные доказательства (факты), которые бы подтверждали, что работник не способен должным образом выполнять свои трудовые обязанности именно в результате недостаточной квалификации (акты, справки, докладные, объяснения, а также результаты аттестации). Во многих случаях ненадлежащее выполнение работы может быть следствием отсутствия необходимого образования, опыта работы. Однако если работник был принят на работу без наличия соответствующего документа об образовании или опыта работы, предусмотренных квалификационными характеристиками, то в дальнейшем его нельзя уволить по причине лишь отсутствия документа об образовании и/или опыта работы, потому что о таком несоответствии работника было известно ранее (при приеме на работу)*.* Такое мнение высказали авторы Научно-практического комментария к законодательству Украины о труде/ Б.С. Стичинский, И. В. Зуб, В. Г. Ротань. — 2-е изд., дополн. и перераб. — К.: А. С. К., 2001. — С. 237; и авторы Научно-практического комментария к КЗоТ ИАЦ «ЛИГА» от 01.10.2007 г.
Кроме того, согласно
п. 21 постановления № 9 суд не признает законным увольнение согласно п. 2 ст. 40 КЗоТ, если оно мотивировано работодателем отсутствием специального образования (диплома), если в соответствии с действующим законодательством наличие его не является обязательным условием выполнения работы, обусловленной трудовым договором. В то же время, когда согласно законодательству выполнение определенной работы допускается после предоставления в установленном порядке специального права (водители автомобильного и электротранспорта и т. п.), лишение этого права может быть основанием для увольнения работника по мотиву несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе с соблюдением правил п. 2 ст. 40 КЗоТ.Учитывая, что для водителя наличие водительского удостоверения на право управления транспортным средством является обязательным согласно
ст. 16 Закона о дорожном движении и п. 2.1 Правил дорожного движения, работодатель вправе уволить работника, которого лишили такого права управления, на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ.Если причиной несоответствия работника занимаемой должности (выполняемой работе) стало
состояние здоровья, то расторгнуть трудовой договор возможно только в случае наступления устойчивого снижения трудоспособности, что препятствует выполнению должным образом определенной работы. Это также должно быть засвидетельствовано документально в соответствующем медицинском заключении. Ухудшение здоровья работников может быть выявлено при проведении обязательных медицинских осмотров работников, осуществляемых согласно Порядку проведения медицинских осмотров работников определенных категорий, утвержденному приказом Минздрава от 21.05.2007 г. № 246 .Следует отметить, что увольнение из-за состояния здоровья осуществляют в интересах (
п. 21 постановления № 9):1) сохранения здоровья самого работника;
2) сохранения здоровья других людей (при соответствующих заболеваниях), например, членов трудового коллектива или граждан, которых он обслуживает.
То есть в этом случае работника увольняют для того, чтобы, работая, он не навредил себе или окружающим его людям.
Если выполняемая
работа противопоказана работнику по состоянию здоровья, и такие противопоказания были выявлены после заключения трудового договора, то работника увольняют согласно п. 2 ст. 40 КЗоТ**. Если же работа, на которую приняли работника, была противопоказана ему на момент заключения трудового договора (есть медицинское заключение, свидетельствующее о наличии противопоказаний), но работника все же приняли вопреки наличию ограничений, то трудовой договор с ним расторгают согласно ст. 7 и части пятой ст. 24 КЗоТ*.Выявить несоответствие работника занимаемой должности можно при проведении
аттестации. Однако результаты аттестации могут быть причиной для увольнения только в случае, если ее проведение предусмотрено законодательством***. Но даже при проведении законодательно предусмотренной аттестации ее выводы при рассмотрении спора в суде будут оцениваться наряду с другими доказательствами (абзац третий п. 21 постановления № 9). Если же работник вообще отказывается проходить аттестацию, то такой отказ не может быть основанием для увольнения работника на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ, так как не может считаться доказательством несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе (определение судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины от 14.10.2004 г.). Доказательствами, в совокупности с которыми рассматривается заключение аттестационной комиссии в случае разрешения спора в судебном порядке, могут выступать результаты проверок работы, документы, отчеты, планы, докладные и другие доказательства некачественного или ненадлежащего выполнения трудовых обязанностей (определение судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины от 05.04.2006 г.).* Такое мнение высказали авторы Научно-практического комментария к законодательству Украины о труде/ Б.С. Стичинский, И. В. Зуб, В. Г. Ротань. — 2-е изд., дополн. и перераб. — К.: А. С. К., 2001. — С. 237; и авторы Научно-практического комментария к КЗоТ ИАЦ «ЛИГА» от 01.10.2007 г.
** Аналогичное мнение высказано в консультации в газете «Праця і зарплата»// 2005, № 6, с. 17.
*** Перечень случаев, когда проводят аттестацию, приведен в письме Минтруда от 18.04.2005 г. № 06-4/31.
При фиксировании фактов несоответствия работника занимаемой должности (выполняемой работе) не последнее место может сыграть ранее составленная
должностная инструкция, по которой работник работает и с которой, разумеется, он ознакомлен (желательно письменно). Причем защитить себя в этой ситуации может как работодатель, так и работник. Трудовые обязанности работника могут быть также прописаны в индивидуальном трудовом договоре.При бригадной форме организации труда согласно
ст. 2526 КЗоТ коллектив бригады имеет право требовать от работодателя выведения из состава бригады работников в случае их несоответствия выполняемой работе. В таком случае работодатель переводит таких работников, по их согласию, на другую работу или увольняет в установленном порядке. Для удовлетворения требования бригады п. 30 постановления № 9 предусмотрено, что работодатель может перевести работника с его согласия на другую работу с учетом специальности (квалификации), а если такой работы нет — на другую работу. И только при отсутствии работы или отказе работника от предложенной ему работы трудовой договор может быть расторгнут на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ.
Этап 2. Перевод на другую работу
Следует отметить, что
увольнение согласно п. 2 ст. 40 КЗоТ допускается, если работника невозможно перевести с его согласия на другую работу (часть вторая ст. 40 КЗоТ). Поэтому если выявлено несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе) вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, то прежде чем уволить такого работника, работодатель должен ему предложить другую работу. И если работник от нее откажется, то уже после этого у работодателя есть право уволить его на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ.Обратите внимание: в отличие от увольнения согласно
п. 1 ст. 40 КЗоТ при увольнении в связи с несоответствием занимаемой должности работнику можно предложить любую работу на свободную на тот момент у работодателя вакансию. То есть в данном случае увольнения вовсе не обязательно предлагать работу именно по соответствующей профессии (специальности) и только при отсутствии такой работы — другую работу, которая есть на том же предприятии. В КЗоТ для увольнения на основании п. 2 ст. 40 не содержится подобное условие, как это, например, предусмотрено для увольнения в связи с изменением в организации производства и труда в ст. 492 КЗоТ.Авторы комментария к
КЗоТ* указывают на то, что при предложении работы работодатель не обязан предлагать все открытые вакансии, на которые может претендовать работник с учетом его квалификации, опыта работы, состояния здоровья. Подбор персонала — это право работодателя, а работник, которого увольняют, вправе отказаться только от одной предложенной ему работы и может претендовать на другую при наличии достаточных оснований.* Научно-практический комментарий к законодательству Украины о труде / Б.С. Стичинский, И. В. Зуб, В. Г. Ротань. — 2-е изд., дополн. и перераб. — К.: А. С. К., 2001. — С. 254; Научно-практический комментарий к КЗоТ ИАЦ «ЛИГА» от 01.10.2007 г.
Таким образом, водителю, которого лишили права управлять транспортным средством, работодатель вправе предложить любую работу, например, механиком, уборщиком и т. п. Если тот не согласен продолжать работать по предложенной должности, это будет основанием для работодателя расторгнуть с таким работником трудовой договор. Если же работодатель захочет предложить ему еще какую-либо работу, то он вправе это сделать.
Во избежание трудовых конфликтов
предложение другой работы работнику (под роспись об ознакомлении) и его отказ желательно оформить письменно**. При возникновении споров это подтвердит факт того, что работодатель предлагал работнику работу, а тот отказался. Форма этих документов законодательно не установлена, а потому их следует составить в произвольной форме. Примеры приведены на рис. 2 и 3, с. 45.** Аналогичное мнение высказано в консультации в газете «Праця і зарплата»// 2005, № 6, с. 17.
При увольнении на основании
п. 2 ст. 40 КЗоТ по состоянию здоровья необходимо учитывать нормы ст. 170 КЗоТ. Согласно этой норме работников, которые требуют по состоянию здоровья предоставления более легкой работы, работодатель должен перевести, с их согласия, на такую работу в соответствии с медицинским заключением временно или без ограничения срока. Однако при отказе работника от такого перевода или при отсутствии вакансии более легкой работы, на которую можно перевести работника, его увольняют на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ.Обращаем внимание: некоторых категорий согласно
п. 2 ст. 40 КЗоТ уволить фактически невозможно.Так, работников
моложе 18 лет, которых увольняют согласно п. 2 ст. 40 КЗоТ, можно уволить только в исключительных случаях и таким работникам необходимо не только предложить другую работу, но и обязательно их трудоустроить (ст. 198 КЗоТ). Кроме того, для увольнения таких работников необходимо согласие районной (городской) службы по делам детей.Вообще
нельзя уволить на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет (до 6 лет), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида (ст. 184 КЗоТ), а также отцов, которые воспитывают детей без матери (в том числе в случае продолжительного пребывания матери в лечебном заведении), и опекунов, попечителей (ст. 1861 КЗоТ).Перевод работника на другую работу, на которую он согласился, следует оформить документально. Для этого работодатель издает приказ (распоряжение) в произвольной форме и вносит запись в трудовую книжку. Примеры приведены на рис. 5 и 6 (с. 45).
Этап 3. Согласование увольнения с профсоюзом
Увольнение на основании
п. 2 ст. 40 КЗоТ требует предварительного согласия на увольнение выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации, членом которой является работник. Если работник не член профорганизации или на предприятии такой организации нет вообще, согласие на увольнение не надо (ст. 43 КЗоТ)
Этап 4. Увольнение
После выявления несоответствия работника, предложения ему работы и отказа от нее работника, работодатель принимает решение об увольнении такого работника, согласовав его предварительно с профсоюзом.
Об увольнении
работодатель издает приказ (распоряжение) и вносит запись в трудовую книжку.Обратите внимание: с
1 января 2009 года применяется новая форма № П-4 приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора (контракта), утвержденная приказом Минстата от 05.12.2008 г. № 489*.* См. ком. «Новые типовые формы по учету труда от Госкомстата» на с. 6 этого номера.
Пример заполнения
приказа и трудовой книжки приведены на рис. 4 и 6 (с. 45).Обратите внимание: согласно
части третьей ст. 40 КЗоТ нельзя уволить работника согласно п. 2 ст. 40 КЗоТ в период болезни и нахождения в отпуске.В день увольнения с работником производят окончательный расчет.
На руки работнику выдают копию приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора (контракта), трудовую книжку (если место работы было основным) и по требованию работника — справку о средней заработной плате за последние 6 месяцев для предъявления в государственную службу занятости, форма которой приведена в приложении 3 к Порядку № 1266**.** Подробнее порядок ее заполнения и выдачи см. в статье «Если работы стало мало...» в рубрике «Тема недели»// «БН», 2008, № 46, с. 35.
При увольнении на основании
п. 2 ст. 40 КЗоТ работнику следует выплатить выходное пособие в размере не менее среднего месячного заработка (ст. 44 КЗоТ). Сумму выходного пособия следует указать в приказе (распоряжении) об увольнении (см. рис. 4 на с. 45). Выходное пособие рассчитывают согласно Порядку № 100 исходя из выплат за последние 2 календарных месяца работы (с 1-го до 1-го числа), которые предшествовали месяцу увольнения***.*** Подробнее см. в статье «Выплаты при увольнении — порядок расчета, учет и налогообложение»// «БН», 2008, № 28, с. 19.
При увольнении работника на основании
п. 2 ст. 40 КЗоТ до окончания рабочего года, в счет которого он уже получил отпуск, отпускные за неотработанные дни отпуска не удерживают (часть вторая ст. 127 КЗоТ).Подробнее порядок увольнения рассмотрен в
статье «Увольнение работника» рубрики «Тема недели»// «БН», 2008, № 27, с. 34, а проведение окончательного расчета при увольнении — в статье «Выплаты при увольнении — порядок расчета, учет и налогообложение»// «БН», 2008, № 28, с. 19.В заключение приведем примеры заполнения некоторых, наиболее важных, из упомянутых выше документов.
