НЕВІДПОВІДНІСТЬ займаній ПОСАДІ —
як правильно звільнити працівника
Приводом для написання цієї статті стало запитання, що надійшло від читача: «Наше підприємство займається вантажопасажирськими перевезеннями. Одного з водіїв недавно позбавили посвідчення водія. Що робити з цим водієм: чи можна його звільнити, чи перевести на іншу роботу, наявну на той момент?». Ця тема сьогодні є досить актуальною у світлі останніх змін у питаннях накладення відповідальності за порушення правил дорожнього руху.
Як правильно звільнити працівника в цій ситуації та в інших випадках невідповідності посаді, розповімо в сьогоднішній статті.
Вікторія ЗМІЄНКО, економіст-аналітик Видавничого будинку «Фактор»
Документи статті
КЗпП
— Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р.Закон про дорожній рух
— Закон України «Про дорожній рух» від 30.06.93 р. № 3353-XII.Правила дорожнього руху
— Правила дорожнього руху, затверджені постановою КМУ від 10.10.2001 р. № 1306.Порядок № 100
— Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08.02.95 р. № 100.Порядок № 1266
— Порядок обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням, затверджений постановою КМУ від 26.09.2001 р. № 1266.Постанова № 9 —
постанова пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 р. № 9.
Підстави для звільнень згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП
Звільнити працівника за невідповідність посаді можна на підставі
п. 2 ст. 40 КЗпП. Розірвання трудового договору на цій підставі є звільненням з ініціативи роботодавця. Підставами для звільнення відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП є:Випадок 1.
Виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню цієї роботи.Випадок 2.
Виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі внаслідок стану здоров’я, що перешкоджає продовженню цієї роботи.Випадок 3.
Скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на працівника обов’язків вимагає доступу до державної таємниці (у цій статті не розглядаємо).Роботодавець може розірвати на підставі
п. 2 ст. 40 КЗпП трудовий договір з працівником, укладений як на невизначений строк, так і строковий трудовий договір до закінчення строку його дії.
Етапи звільнення
Як і в інших випадках звільнення працівників з ініціативи роботодавця, дуже важливо дотриматись усіх вимог законодавства для розірвання трудового договору на підставі
п. 2 ст. 40 КЗпП, щоб надалі уникнути можливих трудових спорів. Процедура звільнення працівника згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП зводиться до таких етапів:Етап 1
. Виявлення невідповідності займаній посаді чи виконуваній роботі.Етап 2
. Переведення на іншу роботу.Етап 3
. Погодження звільнення з профспілкою (ст. 43 КЗпП).Етап 4
. Звільнення.Послідовність звільнення наведено на рис. 1 (с. 41).
Етап 1. Виявлення невідповідності посаді чи виконуваній роботі
При звільненні згідно з
п. 2 ст. 40 КЗпП цей етап є найголовнішим, оскільки саме в цей час визначають причини для звільнення на цій підставі.
Підставою
для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність, яка має перешкоджати працівнику продовжувати роботу, що може виявлятися в неякісному виконанні робіт, неналежному виконанні трудових обов’язків. Причому таке неналежне виконання трудових обов’язків має бути наслідком недостатньої кваліфікації чи стану здоров’я, що свідчить про відсутність вини працівника. Якщо ж працівник неналежно виконує роботу умисно, а не внаслідок недостатньої кваліфікації та стану здоров’я, то роботодавець має право притягти його до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП*.* Докладніше див. статтю «Заохочення і стягнення: боремося за дисципліну та відповідальне ставлення до роботи» // «БТ», 2008, № 23, с. 14.
Виявлена невідповідність
працівника займаній посаді (виконуваній роботі) внаслідок недостатньої кваліфікації чи стану здоров’я, що перешкоджає продовженню цієї роботи, має бути підтверджена документально.У разі виявлення
недостатньої кваліфікації необхідні конкретні докази (факти), які б підтверджували, що працівник не здатний належним чином виконувати свої трудові обов’язки саме внаслідок недостатньої кваліфікації (акти, довідки, доповідні, пояснення, а також результати атестації). У багатьох випадках неналежне виконання роботи може бути наслідком відсутності необхідної освіти, досвіду роботи. Однак якщо працівника було прийнято на роботу без наявності відповідного документа про освіту або досвіду роботи, передбаченого кваліфікаційними характеристиками, то надалі його не можна звільнити лише через відсутність документа про освіту і/або досвіду роботи, тому що про таку невідповідність працівника було відомо раніше (під час прийняття на роботу)**.** Таку думку висловили автори «Науково-практичного коментаря до законодавства України про працю» / Б.С. Стичинський, І. В. Зуб, В. Г. Ротань. — 2-ге вид., доповн. і перероб. — К.: А. С. К., 2001. — С. 237; та автори «Науково-практичного коментаря до КЗпП» ІАЦ «ЛІГА» від 01.10.2007 р.
Крім того, згідно з
п. 21 постанови № 9 суд не визнає законним звільнення згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП, мотивоване роботодавцем відсутністю спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства її наявність не є обов’язковою умовою виконання роботи, зумовленої трудовим договором. Водночас, якщо відповідно до законодавства виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотиву невідповідності посаді або виконуваній роботі з дотриманням правил п. 2 ст. 40 КЗпп.Ураховуючи, що для водія наявність посвідчення на право керування транспортним засобом є обов’язковою згідно зі
ст. 16 Закону про дорожній рух і п. 2.1 Правил дорожнього руху, роботодавець має право звільнити працівника, якого позбавили такого права керування, на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.Якщо причиною невідповідності працівника займаній посаді (виконуваній роботі) став
стан здоров’я, то розірвати трудовий договір можна тільки в разі настання стійкого зниження працездатності, що перешкоджає виконанню належним чином певної роботи. Це також має бути засвідчено документально у відповідному медичному висновку. Погіршення здоров’я працівників може бути виявлено при проведенні обов’язкових медичних оглядів працівників, що здійснюються відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я від 21.05.2007 р. № 246.Слід зауважити, що звільнення за станом здоров’я здійснюють в інтересах (
п. 21 постанови № 9):1) збереження здоров’я самого працівника;
2) збереження здоров’я інших людей (при відповідних захворюваннях), наприклад, членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує.
Отже, у цьому випадку працівника звільняють, щоб, працюючи, він не зашкодив собі чи людям, які його оточують.
Якщо виконувана
робота протипоказана працівнику за станом здоров’я і такі протипоказання було виявлено після укладення трудового договору, то працівника звільняють згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП*. Якщо ж робота, на яку прийняли працівника, була протипоказана йому на момент укладення трудового договору (є медичний висновок, що свідчить про наявність протипоказань), але працівника все ж таки прийняли всупереч наявності обмежень, то трудовий договір з ним розривають відповідно до ст. 7 і частини п’ятої ст. 24 КЗпП**.* Аналогічну думку висловлено в консультації в газеті «Праця і зарплата», 2005, № 6, с. 17.
** Таку думку висловили автори «Науково-практичного коментаря до законодавства України про працю» / Б.С. Стичинський, І. В. Зуб, В. Г. Ротань. — 2-ге вид., доповн. і перероб. — К.: А. С. К., 2001. — С. 237; та автори «Науково-практичного коментаря до КЗпП» ІАЦ «ЛІГА» від 01.10.2007 р.
Виявити невідповідність працівника посаді можна при проведенні
атестації. Однак результати атестації можуть бути причиною для звільнення лише в разі, якщо її проведення передбачено законодавством***. Але навіть у разі проведення законодавчо передбаченої атестації її висновки при розгляді спору в суді оцінюватимуться разом з іншими доказами (абзац третій п. 21 постанови № 9). Якщо ж працівник узагалі відмовляється проходити атестацію, то така відмова не може бути підставою для звільнення працівника згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП, оскільки не може вважатися доказом невідповідності працівника посаді чи виконуваній роботі (ухвала Судової палати у цивільних справах ВСУ від 14.10.2004 р.). Доказами, сукупно з якими розглядається висновок атестаційної комісії в разі вирішення спору в судовому порядку, можуть виступати результати перевірок роботи, документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов’язків (ухвала Судової палати у цивільних справах ВСУ від 05.04.2006 р.).*** Перелік випадків, коли проводять атестацію, наведено в листі Мінпраці від 18.04.2005 р. № 06-4/31.
При фіксуванні фактів невідповідності працівника посаді (виконуваній роботі) не останню роль може зіграти раніше складена
посадова інструкція, на підставі якої працівник працює та з якою, зрозуміло, він ознайомлений (бажано письмово). Причому захистити себе в цій ситуації може як роботодавець, так і працівник. Трудові обов’язки працівника також може бути прописано в індивідуальному трудовому договорі.При бригадній формі організації праці згідно зі
ст. 2526 КЗпП колектив бригади має право вимагати від роботодавця виведення зі складу бригади працівників у разі їх невідповідності виконуваній роботі. У такому разі роботодавець переводить таких працівників за їх згодою на іншу роботу чи звільняє в установленому порядку. Для задоволення вимог бригади п. 30 постанови № 9 передбачено, що роботодавець може перевести працівника за його згодою на іншу роботу з урахуванням спеціальності (кваліфікації), а якщо такої роботи немає — на іншу роботу. І лише за відсутності роботи чи відмови працівника від запропонованої йому роботи трудовий договір може бути розірвано на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.
Етап 2. Переведення на іншу роботу
Слід зауважити, що
звільнення згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП допускається, якщо працівника неможливо перевести за його згодою на іншу роботу (частина друга ст. 40 КЗпП). Тому якщо виявлено невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі) унаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, то перш ніж звільнити такого працівника, роботодавець має запропонувати йому іншу роботу. І якщо працівник від неї відмовиться, то вже після цього в роботодавця виникає право звільнити працівника на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.Зверніть увагу: на відміну від звільнення згідно з
п. 1 ст. 40 КЗпП, при звільненні у зв’язку з невідповідністю займаній посаді працівнику можна запропонувати будь-яку роботу за вільною в той момент у роботодавця вакансією. Отже, у цьому випадку звільнення зовсім не обов’язково пропонувати роботу саме за відповідною професією (спеціальністю) і лише за відсутності такої роботи — іншу роботу, наявну на тому самому підприємстві. КЗпП для звільнення на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП не міститься подібну умову, як це, наприклад, передбачено для звільнення у зв’язку зі зміною в організації виробництва та праці у ст. 492 КЗпп.Автори коментаря до
КЗпП* указують на те, що при пропонуванні роботи роботодавець не зобов’язаний пропонувати всі відкриті вакансії, на які може претендувати працівник з урахуванням його кваліфікації, досвіду роботи, стану здоров’я. Добір персоналу — це право роботодавця, а працівник, якого звільняють, має право відмовитися лише від однієї запропонованої йому роботи і може претендувати на іншу за наявності достатніх підстав.* Науково-практичний коментар до законодавства України про працю / Б.С. Стичинський, І. В. Зуб, В. Г. Ротань. — 2-ге вид., доповн. і перероб. — К.: А. С. К., 2001. — С. 254; Науково-практичний коментар до КЗпП ІАЦ «ЛІГА» від 01.10.2007 р.
Таким чином, водію, якого позбавили права керувати транспортним засобом, роботодавець має право запропонувати будь-яку роботу, наприклад, механіком, прибиральником тощо. Якщо він не згоден продовжувати працювати на запропонованій посаді, то це буде для роботодавця підставою розірвати з таким працівником трудовий договір. Якщо ж роботодавець захоче запропонувати йому ще якусь роботу, то він має право це зробити.
Щоб уникнути трудових конфліктів,
пропозицію іншої роботи працівнику (під розписку про ознайомлення) та його відмову бажано оформити письмово**. При виникненні спорів це підтвердить факт того, що роботодавець пропонував працівнику роботу, а він відмовився. Форму цих документів законодавчо не встановлено, а тому їх потрібно скласти в довільній формі. Приклади наведено на рис. 2 і 3, с. 45.** Аналогічну думку висловлено в консультації в газеті «Праця і зарплата», 2005, № 6, с. 17.
При звільненні на підставі
п. 2 ст. 40 КЗпП за станом здоров’я необхідно враховувати норми ст. 170 КЗпП. Згідно з цією нормою працівників, які потребують за станом здоров’я надання більш легкої роботи, роботодавець має перевести за їх згодою на таку роботу відповідно до медичного висновку тимчасово чи без обмеження строку. Однак при відмові працівника від такого переведення або за відсутності вакансії більш легкої роботи, на яку можна перевести працівника, його звільняють на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.Звертаємо увагу: працівників деяких категорій згідно з
п. 2 ст. 40 КЗпП звільнити фактично неможливо.Так, працівників
молодше 18 років , яких звільняють відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП, можна звільнити лише у виняткових випадках, і таким працівникам необхідно не лише запропонувати іншу роботу, а й обов’язково їх працевлаштувати (ст. 198 КЗпП). Крім того, для звільнення таких працівників необхідна згода районної (міської) служби у справах дітей.Узагалі
не можна звільнити на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до 3 років (до 6 років), одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда, а також батьків, які виховують дітей без матері (у тому числі у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), та опікунів, піклувальників (ст. 184 КЗпП).Переведення працівника на іншу роботу, на яку він погодився, слід оформити документально. Для цього роботодавець видає наказ (розпорядження) в довільній формі та вносить запис до трудової книжки. Приклади наведено на рис. 5 і 6 (с. 45).
Етап 3. Погодження звільнення з профспілкою
Звільнення на підставі
п. 2 ст. 40 КЗпП вимагає попередньої згоди на звільнення виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Якщо працівник не є членом профорганізації або на підприємстві такої організації немає взагалі, згода на звільнення не потрібна (ст. 43 КЗпП).
Етап 4. Звільнення
Після виявлення невідповідності працівника, пропонування йому роботи і відмови від неї працівника роботодавець приймає рішення про звільнення такого працівника, погодивши його завчасно з профспілкою.
Про звільнення
роботодавець видає наказ (розпорядження) і вносить запис до трудової книжки.Зверніть увагу: з
1 січня 2009 року застосовується нова форма № П-4 наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту), затверджена наказом Мінстату від 05.12.2008 р. № 489*.* Див. ком. «Нові типові форми з обліку праці від Держкомстату» на с. 6 цього номера.
Приклади заповнення
наказу і трудової книжки наведено на рис. 4 і 6 (с. 45).Зверніть увагу: відповідно до
частини третьої ст. 40 КЗпП не можна звільнити працівника згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП у період хвороби та перебування у відпустці.У день звільнення з працівником провадять остаточний розрахунок.
На руки працівнику видають копію наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту), трудову книжку (якщо місце роботи було основним) і на вимогу працівника — довідку про середню заробітну плату за останні 6 місяців для пред’явлення до державної служби зайнятості, форму якої наведено в додатку 3 до Порядку № 1266**.** Докладніше порядок її нарахування та видачі див. у статті «Якщо роботи стало замало...» в рубриці «Тема тижня» // «БТ», 2008, № 46, с. 35.
При звільненні на підставі
п. 2 ст. 40 КЗпП працівнику слід виплатити вихідну допомогу в розмірі не менше середнього місячного заробітку (ст. 44 КЗпП). Суму вихідної допомоги потрібно зазначити в наказі (розпорядженні) про звільнення (див. рис. 4 на с. 45). Вихідну допомогу розраховують згідно з Порядком № 100 виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи (з 1-го до 1-го числа), що передували місяцю звільнення***.*** Докладніше див. у статті «Виплати при звільненні — порядок розрахунку, облік та оподаткування» // «БТ», 2008, № 28, с. 19.
При звільненні працівника на підставі
п. 2 ст. 40 КЗпП до закінчення робочого року, у рахунок якого він уже отримав відпустку, відпускні за невідпрацьовані дні відпустки не утримують (частина друга ст. 127 КЗпП).Докладніше порядок звільнення розглянуто у
статті «Звільнення працівника» в рубриці «Тема тижня» // «БТ», 2008, № 27, с. 34, а проведення остаточного розрахунку при звільненні — у статті «Виплати при звільненні — порядок розрахунку, облік та оподаткування» // « БТ», 2008, № 28, с. 19.На закінчення наведемо приклади заповнення деяких найважливіших зі згаданих раніше документів.
