ВЭД-ОПЕРАЦИИ:
как продлить течение 180 дней
В период финансово-экономического кризиса участились случаи, когда нерезидент задерживает оплату ранее поставленных ему товаров или не отгружает товар, который был оплачен резидентом. При этом такое невыполнение обязательств со стороны нерезидента может превысить 180 календарных дней. В этом случае согласно украинскому законодательству считается, что виноват резидент — субъект ВЭД. Ему грозит пеня за каждый день такой просрочки
.Можно ли в этой ситуации избежать начисления и уплаты пени? Наличие каких причин может послужить основанием для приостановления законодательно установленного 180-дневного срока? Ответы на эти и другие вопросы вы найдете в сегодняшней статье.
Наталья ГОЛОСКУБОВА, экономист-аналитик Издательского дома «Фактор»
Документы статьи
ГКУ —
Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.ХКУ —
Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.ТКУ —
Таможенный кодекс Украины от 11.07.2002 г. № 92-IV.ХПК
— Хозяйственный процессуальный кодекс Украины от 06.11.91 г. № 1798-XII.Закон о ВЭД
— Закон Украины «О внешнеэкономической деятельности» от 16.04.91 г. № 959-XII.Закон о расчетах в валюте
— Закон Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» от 23.09.94 г. № 185/94-ВР.Закон о бартере в ВЭД
— Закон Украины «О регулировании товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности» от 23.12.98 г. № 351-XIV.Закон о международном частном праве
— Закон Украины «О международном частном праве» от 23.06.2005 г. № 2709-IV.Инструкция по контролю за ВЭД-операциями
— Инструкция о порядке осуществления контроля за экспортными, импортными операциями, утвержденная постановлением НБУ от 24.03.99 г. № 136.Положение о форме ВЭД-договоров —
Положение о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденное приказом Минэкономики и по вопросам европейской интеграции Украины от 06.09.2001 г. № 201.Регламент МКАС при ТПП
— Регламент международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины, утвержденный президиумом ТПП Украины от 17.04.2007 г., протокол № 18 (1).Ограничения по ВЭД-расчетам
В действующем законодательстве по ВЭД-операциям установлены ограничения по срокам расчетов при экспорте с последующей оплатой (отсрочкой платежа) и импорте с предварительной оплатой (на условиях отсрочки поставки).
В частности,
при экспорте на условиях отсрочки платежа выручка резидентов в иностранной валюте должна быть зачислена на валютный счет не позднее 180 календарных дней с даты таможенного оформления. При этом датой таможенного оформления является дата оформления грузовой таможенной декларации (далее — ГТД) экспортируемой продукции, а в случае экспорта работ (услуг), прав интеллектуальной собственности — дата подписания акта или другого документа, удостоверяющего выполнение работ, предоставление услуг, экспорт прав интеллектуальной собственности (ст. 1 Закона о расчетах в валюте).При импорте
на условиях отсрочки поставки — отсрочка поставки не должна превышать 180 календарных дней с момента осуществления авансового платежа или выставления векселя в пользу поставщика импортируемой продукции (работ, услуг) (ст. 2 Закона о расчетах в валюте). Согласно п.п. 3.3 Инструкции по контролю за ВЭД-операциями при импорте товара (продукции) банк снимает импортную операцию резидента с контроля после предъявления последним ГТД формы типа: IM-40 «Импорт», IM-41 «Реимпорт», IM-72 «Магазин беспошлинной торговли», IM-75 «Отказ в пользу государства», IM-76 «Уничтожение или разрушение». При этом на всех листах ГТД должен стоять оттиск личной номерной печати должностного лица таможни либо подписания другого документа, подтверждающего выполнение работ, оказание услуг (письмо ГНАУ от 11.05.2007 г. № 9433/7/22-6017).Хотя, строго говоря, в
ст. 1 Закона о ВЭД указано, что моментом импорта является дата фактического пересечения товаром таможенной границы Украины или перехода права собственности на указанный импортируемый товар от продавца к покупателю. Термин «момент пересечения товаром таможенной границы Украины» определен ТКУ. В частности, п. 2 ст. 1 ТКУ предусмотрено, что ввоз товаров на таможенную территорию Украины — это совокупность действий, связанных с перемещением товаров и транспортных средств через таможенную границу Украины в соответствующем направлении. Таможенный контроль осуществляется при ввозе товара на таможенную территорию Украины (фактическое пересечение таможенной границы) и начинается с момента пересечения товаром таможенной границы (ст. 43 ТКУ). То есть моментом импорта является дата фактического пересечения товаром таможенной границы Украины или перехода права собственности на указанный импортируемый товар от продавца к покупателю, а не дата оформления ГТД по установленным формам. Фактом пересечения товара таможенной территории Украины можно считать товаросопроводительные документы с оттиском штампа «Під митним контролем». Соответственно пеня может начисляться лишь до момента пересечения товаром таможенной границы Украины. К такому выводу пришли и судебные органы: Хозяйственный суд Киевской области (решение от 08.08.2005 г. по делу № 212/18-05), ВХСУ (постановления по делу № 32/203 от 10.02.2005 г. , по делу № 6/125 от 10.03.2005 г.), ВАдСУ (определение от 31.01.2007 № по делу 3/122).Обратите внимание: 180-дневный срок действует не для всех ВЭД-операций. Например, если
товары импортируются по бартерному договору, то их ввоз на таможенную территорию Украины должен быть осуществлен в сроки, указанные в договоре, но не позднее 90 календарных дней с даты оформления ГТД. Если по бартерному договору экспортируются высоколиквидные товары, то сроки ввоза на таможенную территорию Украины импортируемых товаров не должны превышать 60 календарных дней с даты оформления ГТД. Перечень таких высоколиквидных товаров приведен в приложении 3 к постановлению КМУ от 29.04.99 г. № 756. Если по бартерному договору импортируются каучук натуральный, синтетический, ускорители вулканизации каучука готовые (товарные коды 40.01.10000, 40.01.21000, 40.01.22000, 40.01.29100, 40.02.39000, 40.02.49000, 40.02.60000, 38.12.10000, 38.12.20000, 38.12.30800) из стран Северной и Латинской Америки, Японии, Юго-Восточной Азии, Центральной и Южной Африки, то срок их ввоза на таможенную территорию Украины не должен превышать 150 календарных дней с даты таможенного оформления (даты оформления ГТД) това-ров, которые фактически экспортированы по бартерным договорам.
Превышение установленных законом сроков
(60, 90, 150, 180 и т. п. календарных дней) грозит резиденту пеней за каждый день просрочки в размере 0,3 % от суммы недополученной выручки (таможенной стоимости недопоставленного товара) в иностранной валюте, пересчитанной по валютному курсу НБУ на день возникновения задолженности*. При этом общий размер начисленной пени не должен превышать недополученной выручки (стоимости недопоставленной продукции (товара)).* О том, что пеню за просрочку расчетов
по бартеру в ВЭД следует пересчитывать в гривни по курсу НБУ на день возникновения задолженности, ГНАУ подтвердила в своем письме от 31.03.2009 г. № 6602/7/22-5017.Безусловно, в некоторых случаях начисленная сумма такой пени довольно значимая. И многие субъекты ВЭД ищут пути ухода от начисления пени. В рамках сегодняшней статьи поговорим о трех способах продления течения 180 дней при классических экспорте и импорте, а именно, экспорте с последующей оплатой и импорте с предварительной оплатой:
— получение заключения Минэкономики;
— подача искового заявления в суд;
— подтверждение действия форс-мажорных обстоятельств.
Получаем заключение Минэкономики
Статья 6 Закона о расчетах в валюте
предусматривает возможность продления ограничительных сроков расчетов только при выполнении операций по договорам производственной кооперации, консигнации, комплексного строительства, тендерной поставки сложных технических изделий и товаров специального назначения. Порядок продления сроков расчетов по ВЭД-операциям утвержден постановлением КМУ от 29.12.2007 г. № 1409 (далее — Порядок № 1409)**. Согласно нему субъект ВЭД может продлить установленные сроки для ВЭД-расчетов, получив заключение центрального органа исполнительной власти по вопросам экономической политики (далее — заключение)***. Для этого он должен подать в Минэкономики документы, приведенные в Порядке № 1409 (см. «Перечень документов для получения заключения от Минэкономики»).** Увеличение срока исполнения
импортной части бартерного контракта (речь идет не о 180 днях, а о 90 календарных дней) возможно при условии, если такой контракт предусматривает производственную кооперацию, консигнацию, комплексное строительство, поставку сложных технических изделий, товаров специального назначения . Порядок выдачи разового индивидуального разрешения от Минэкономики на продление сроков утвержден постановлением КМУ от 13.08.99 г. № 1489.*** Напомним, что раньше для продления указанных сроков субъекты ВЭД получали индивидуальную лицензию НБУ.
Перечень документов для получения заключения от Минэкономики
Извлечение из п. 4 Порядка № 1409
«
4. Для получения заключения резидент подает Минэкономики следующие документы:1) составленное в произвольной форме письмо-обращение
, содержащее данные о состоянии выполнения внешнеэкономического договора (контракта) на момент обращения, с указанием суммы задолженности и обоснованием необходимости продления установленного срока на определенный период;2) заверенные в установленном порядке копии
:— внешнеэкономического договора (контракта), в котором указываются адрес и банковские реквизиты иностранных контрагентов. Если договор заключен на иностранном языке, заявитель прилагает его перевод на украинском языке;
— свидетельства о государственной регистрации субъекта предпринимательской деятельности — резидента;
— документов, подтверждающих осуществление внешнеэкономической операции, в частности платежных банковских документов, справок банков, грузовых таможенных деклараций, коносамента, актов приема-передачи товара (выполнения работ, предоставления услуг)»
.Полный перечень документов подавать необязательно, если:
— резидент обращается за заключением относительно очередного платежа (поставки товаров, выполнения работ, предоставления услуг) по внешнеэкономическому договору (контракту), по которому ранее уже выдавались заключения. В этом случае в Минэкономики подают только документы, которые касаются этого платежа;
— продлеваются сроки расчетов по внешнеэкономическим операциям, установленные в ранее выданном заключении. В такой ситуации резидент подает соответствующее обоснование необходимости такого продления и подтверждающие документы. При этом в заключение после информации о сумме и сроке, на который продлены сроки расчетов по ВЭД-операциям, указываются дата и порядковый номер ранее выданного заключения, сумма и срок, на который продлевались расчеты.
После подачи документов резидент должен уведомить налоговые органы по месту регистрации о таком обращении в Минэкономики
. Датой подачи указанных документов считается дата их регистрации в Минэкономики.Минэкономики выдает заключение или письменно уведомляет об отказе в его выдаче с указанием причины отказа (причины отказа указаны в п. 9 Порядка № 1409). Заключение выдается по форме, утвержденной приказом Минэкономики от 18.01.2008 № 15.
Подаем исковое заявление в суд
Приостановить течение 180-дневного срока можно путем подачи искового заявления в суд. Такая возможность предусмотрена Законом о расчетах в валюте (см. «Подаем иск в суд — приостанавливаем течение 180-дневного срока»).
Подаем иск в суд — приостанавливаем течение 180-дневного срока
Извлечение из ст. 4 Закона о расчетах в валюте
«В случае принятия к рассмотрению судом, Международным коммерческим арбитражным судом или Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате Украины искового заявления резидента о взыскании с нерезидента задолженности, возникшей в результате несоблюдения нерезидентом сроков, предусмотренных экспортно-импортными контрактами, сроки, предусмотренные статьями 1 и 2 данного Закона, приостанавливаются и пеня за их нарушение в этот период не уплачивается.
В случае принятия судом решения об отказе в иске
полностью или частично либо прекращении (закрытии) производства по делу или оставления иска без рассмотрения сроки, предусмотренные статьями 1 и 2 данного Закона, возобновляются и пеня за их нарушение уплачивается за каждый день просрочки, включая период, на который эти сроки были приостановлены.В случае принятия судом решения об удовлетворении иска пеня за нарушение сроков
, предусмотренных статьями 1 и 2 данного Закона, не уплачивается с даты принятия иска к рассмотрению судом».Обратим ваше внимание на такие моменты.
Во-первых
, нужно определиться с тем, суд какого государства уполномочен на рассмотрение споров между резидентом и нерезидентом. Обратимся к нормам статей 75 — 77 Закона о международном частном праве . В соответствии с ними спор украинского субъекта хозяйствования с иностранным субъектом можно передать на рассмотрение суда Украины в следующих случаях:1) стороны предусмотрели в своем соглашении (договоре) подсудность дела с иностранным элементом судам Украины;
2) ответчик (филиал или представительство иностранного юридического лица — ответчика) расположен на территории Украины;
3) по делу о возмещении ущерба, если он был причинен на территории Украины;
4) в других случаях, определенных законом Украины и международным договором Украины.
Это список тех споров, которые могут рассматриваться судами Украины, если одна из сторон спора обратится к ним за разрешением возникшего спора. Кроме того, в соответствии со
ст. 38 Закона о ВЭД по соглашению сторон спора он может быть передан на рассмотрение в Международный коммерческий арбитражный суд либо Морскую арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате (ТПП) Украины или другие органы разрешения спора, если это не противоречит действующим законам Украины либо иное не предусмотрено международными договорами Украины. Упоминание об этих судах присутствует и в ст. 4 Закона о расчетах в валюте. Это подтверждает и ВХСУ в письме «Об обобщении судебной практики решения хозяйственными судами отдельных категорий споров при участии нерезидентов» от 01.01.2009 г., б/н.Следует отметить, что суды признают возможность обращения для разрешения спора с нерезидентом в целях Закона о расчетах в валюте и в другие, кроме прямо названных в статье данного Закона, инстанции (определения ВАдСУ от 02.11.2006 г. № К-6614/06). Поэтому рекомендуем заранее определиться с судом и указать его в ВЭД-договоре (контракте). При этом следует помнить, что третейский суд не подойдет. Дело в том, что споры, в которых одной из сторон выступает нерезидент Украины, третейский суд не рассматривает (п. 12. ст. 6 Закона Украины «О третейских судах» от 11.05.2004 г. № 1701-IV).
Кстати, в Положении о форме ВЭД-договоров указаны существенные условия, которые в обязательном порядке должны предусматриваться во внешнеэкономическом контракте. В частности, к таковым относится и раздел «Урегулирование споров в судебном порядке», где определяются условия и порядок решения споров в судебном порядке относительно толкования, неисполнения и/или ненадлежащего исполнения договора (контракта) с определением названия суда или четких критериев определения суда какой-либо стороной в зависимости от предмета и характера спора, а также согласованный сторонами выбор материального и процессуального права, которое будет применяться этим судом, и правил процедуры судебного урегулирования (п. 1.12 Положения о форме ВЭД-договоров).
Во-вторых, по мнению ВАдСУ
, основанием для приостановления начисления пени считается сам факт подачи искового заявления в суд (факт обращения истца в суд), а не факт приема иска к рассмотрению, открытию производства по делу (определение ВАдСУ от 17.07.2007 г., б/н).В соответствии с п. 2 ст. 7 Регламента МКАС при ТПП днем подачи искового заявления считается день его вручения суду, а при отправке искового заявления по почте — дата штемпеля на конверте почтового ведомства места отправления. Вывод: как только исковое заявление считается поданным в суд, то с этой же даты течение 180-дневного срока приостанавливается. Правда, не исключено, что налоговые органы не поддержат этого. Потому предложенным ВАдСУ порядком расчета могут воспользоваться только те субъекты-ВЭД, которые готовы отстаивать такую позицию в суде.
В третьих,
решение, которое выносит суд, может быть и не в пользу истца. В случае принятия судом решения об отказе в иске полностью или частично или прекращении (закрытии) производства по делу или оставлении иска без рассмотрения, ограничительные сроки возобновятся и пеню за их нарушение придется уплатить за каждый день просрочки, включая период, на который эти сроки были приостановлены. То есть начисление пени возобновляется c момента ее приостановления и до момента погашения нерезидентом суммы задолженности (либо отгрузки товара).И только в случае принятия судом
решения об удовлетворении иска, пеня за нарушение 180-дневного срока не уплачивается с даты принятия иска к рассмотрению (с даты подачи искового заявления судом — для смелых субъектов ВЭД).Подтверждаем действие форс-мажорных обстоятельств
Если превышение ограничительных сроков было обусловлено возникновением форс-мажорных обстоятельств, течение указанных сроков приостанавливается на весь период действия форс-мажорных обстоятельств и возобновляется со дня, следующего за днем окончания действия таких обстоятельств. К сожалению, действующее законодательство Украины (ГКУ, ХКУ) не дает четкого определения договорного форс-мажора.
ГНАУ в письме от 10.08.2004 г. № 15183/7/23-5317 отметила, что форс-мажорные обстоятельства — чрезвычайная и неотвратимая при данных условиях сила, действие которой может быть вызвано непредвиденными ситуациями, которые происходят независимо от воли и желания сторон и приводят к нарушению условий заключенных договоров. Примерами форс-мажорных обстоятельств могут служить исключительные погодные условия и стихийные бедствия: ураган, буря, наводнение, накопление снега, гололед, землетрясение, пожар, проседание и сдвиг почвы, замерзание моря, закрытие морских проливов, встречающихся на обычном морском пути между портами отгрузки и выгрузки, другое стихийное бедствие, а также обстоятельства, вызванные деятельностью человека: война, блокада, забастовка, авария, которые приводят к нарушению условий заключенных договоров (контрактов). В ст. 1 Закона о давальческом сырье приведен подобный список форс-мажорных обстоятельств. Кроме этого, в п. 1.10 Положения о форме ВЭД-договоров также есть оговорка, что обязательный раздел ВЭД-договора (контракта) — «Форс-мажорные обстоятельства» — должен содержать сведения о том, при каких случаях условия договора (контракта) могут быть не выполнены сторонами. Примеры таких форс-мажорных обстоятельств следующие: стихийные бедствия, военные действия, эмбарго, вмешательства со стороны власти и другое.
Не исключено, что субъекты ВЭД при составлении текста договора (контракта) самостоятельно оговорят свои основания возникновения форс-мажорных обстоятельств, используя известные международные рекомендации и публикации Международной торговой палаты. Это разрешено ст. 6 Закона о ВЭД. Да и в Положении о форме ВЭД-договоров речь идет «о других» форс-мажорных обстоятельствах, которые могут быть не выполнены сторонами договора.
Подтверждением форс-мажорных обстоятельств является справка ТПП или другой уполномоченной организации (органа), одной из сторон договора или третьей стороны, если это предусмотрено договором (ст. 6 Закона о расчетах в валюте). ТПП удостоверяет обстоятельства форс-мажора в соответствии с условиями внешнеторговых соглашений и международных договоров Украины.
При решении вопроса, какие именно организации других стран уполномочены выдавать справку о подтверждении форс-мажорных обстоятельств, следует руководствоваться национальными правовыми документами этих стран. Указанные документы должны быть легализованы в установленном порядке.
О том, что справка ТПП, выданная и заверенная стороной нерезидента (в случае когда нерезидент является инициатором), будет являться доказательством форс-мажорных обстоятельств, подтвердил ВХСУ в своем постановлении от 28.09.2007 г. по делу № А4/226-7.
И еще один вопрос, ответ на который сейчас интересует многих субъектов ВЭД: можно ли признать мировой финансовый кризис форс-мажором?
Как уже было отмечено выше, ГКУ и ХКУ не дают четкой формулировки договорного форс-мажора (они содержат лишь ссылку на освобождение от ответственности в случае действия обстоятельств непреодолимой силы, не раскрывая содержания таких обстоятельств). Некоторые юристы считают, что определение в договоре обстоятельств непреодолимой силы является единственным источником и достаточным основанием для установления факта наличия этих обстоятельств и при условии, что такое определение не противоречит содержанию норм действующего законодательства Украины. Поэтому при составлении сторонами договора они рекомендуют детально описать, как и в чем должно проявляться форс-мажорное обстоятельство, и чем оно должно подтверждаться. В частности, рекомендуют указать в договоре, что значительное изменение курса валюты в стране резидента и/или нерезидента — это форс-мажор.
Но предположим, что колебание курса гривни в результате финансово-экономического кризиса будет указано в договоре в разделе «Форс-мажорные обстоятельства». Поможет ли это получить справку ТПП о том, что финансовый кризис — это действительно форс-мажор?
На данный момент, со слов сотрудников ТПП, сам по себе финансовый кризис не является форс-мажором. Колебание курса гривни, по их мнению, следует рассматривать не как форс-мажор, а как финансовые и другие риски, которые предприятие — субъект ВЭД брал на себя, подписывая договор. В подтверждение сказанному приводим цитату работников ТПП АР Крым, приведенную на сайте http://cci.crimea.ua/37-vnimanie-fors-mazhor.htm: «финансовый кризис и колебания курса валют по отношению к гривне не являются форс-мажорными обстоятельствами, а наличие форс-мажорных обстоятельств рассматривается в каждом конкретном случае в соответствии с условиями договора (контракта). <…> Материал подготовлен с учетом письма ТПП Украины от 26.01.2009 г. № 181/05-5». Это означает, что в ТПП, конечно, можно обратиться, но вероятность того, что вы получите долгожданную справку, невелика.
Не исключено, что юристы при наличии в договоре пункта по поводу «экономического» форс-мажора все же возьмутся за доказательства того, что к форс-мажорным обстоятельствам относится финансово-экономический кризис. Но, скорее всего, доказывать это придется в суде. О положительных судебных решениях по данному вопросу нам неизвестно.
На этом заканчиваем статью. Надеемся, что в ваших деловых отношениях с нерезидентом не будет оснований для продления законодательно установленных ограничений по срокам расчетов.
