ЗЕД-ОПЕРАЦІЇ:
як продовжити перебіг 180 днів
У період фінансово-економічної кризи почастішали випадки, коли нерезидент затримує оплату раніше поставлених йому товарів або не відвантажує товар, уже оплачений резидентом. При цьому таке невиконання зобов’язань з боку нерезидента може перевищити 180 календарних днів. У цьому випадку згідно з українським законодавством вважається, що винен резидент — суб’єкт ЗЕД. Йому загрожує пеня за кожен день такого прострочення.
Чи можна в цій ситуації уникнути нарахування і сплати пені? Наявність яких причин може стати підставою для припинення законодавчо встановленого 180-денного строку? Відповіді на ці та інші запитання ви знайдете в сьогоднішній статті.
Наталія ГОЛОСКУБОВА, економіст-аналітик Видавничого будинку «Фактор»
Документи статті
ЦКУ —
Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.ГКУ —
Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.МКУ —
Митний кодекс України від 11.07.2002 р. № 92-IV.ГПК
— Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.91 р. № 1798-XII.Закон про ЗЕД
— Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.91 р. № 959-XII.Закон про розрахунки у валюті
— Закон України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.94 р. № 185/94-ВР.Закон про бартер у ЗЕД
— Закон України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 23.12.98 р. № 351-XIV.Закон про міжнародне приватне право
— Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 р. № 2709-IV.Інструкція з контролю за ЗЕД-операціями
— Інструкція про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями, затверджена постановою НБУ від 24.03.99 р. № 136.Положення про форму ЗЕД-договорів —
Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Мінекономіки та з питань європейської інтеграції України від 06.09.2001 р. № 201.Регламент МКАС при ТПП
— Регламент міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, затверджений президією ТПП України від 17.04.2007 р., протокол № 18 (1).
Обмеження щодо ЗЕД-розрахунків
У чинному законодавстві щодо ЗЕД-операцій установлено обмеження за строками розрахунків при експорті з подальшою оплатою (відстроченням платежу) та імпорті з попередньою оплатою (на умовах відстрочення поставки).
Зокрема,
при експорті на умовах відстрочення платежу виручку резидентів в іноземній валюті має бути зараховано на валютний рахунок не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення. При цьому датою митного оформлення є дата оформлення вантажної митної декларації (далі — ВМД) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності — дата підписання акта чи іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності (ст. 1 Закону про розрахунки у валюті).При імпорті на умовах відстрочення поставки
відстрочення поставки не повинне перевищувати 180 календарних днів з моменту здійснення авансового платежу або виставляння векселя на користь постачальника продукції (робіт, послуг), що імпортується (ст. 2 Закону про розрахунки у валюті). Згідно з п.п. 3.3 Інструкції з контролю за ЗЕД-операціями при імпорті товару (продукції) банк знімає імпортну операцію резидента з контролю після пред’явлення останнім ВМД типу: IM-40 «Імпорт», IM-41 «Реімпорт», IM-72 «Магазин безмитної торгівлі», IM-75 «Відмова на користь держави», IM-76 «Знищення або зруйнування». При цьому на всіх аркушах ВМД має бути відбиток особистої номерної печатки посадової особи митниці (лист ДПАУ від 11.05.2007 р. № 9433/7/22-6017).Хоча, чітко кажучи, у
ст. 1 Закону про ЗЕД зазначено, що моментом імпорту є дата фактичного перетину товаром митного кордону України або переходу права власності на зазначений товар, що імпортується, від продавця до покупця. Термін «момент перетину товаром митного кордону України» визначено МКУ . Зокрема, п. 2 ст. 1 МКУ передбачено, що ввезення товарів на митну територію України — це сукупність дій, пов’язаних з переміщенням товарів і транспортних засобів через митний кордон України у відповідному напрямку. Митний контроль здійснюється при ввезенні товару на митну територію України (фактичний перетин митного кордону) та починається з моменту перетину товаром митного кордону (ст. 43 МКУ). Отже, моментом імпорту є дата фактичного перетину товаром митного кордону України або переходу права власності на зазначений товар, що імпортується, від продавця до покупця, а не дата оформлення ВМД за встановленими формами. Підтвердженням факту перетину товаром митної території України можна вважати товаросупровідні документи з відбитком штампа «Під митним контролем». Відповідно пеня може нараховуватися лише до моменту перетину товаром митного кордону України. Такого висновку дійшли й судові органи: Господарський суд Київської області (рішення від 08.08.2005 р. у справі № 212/18-05), ВГСУ (постанови у справі від 10.02.2005 р. № 32/203, у справі від 10.03.2005 р. № 6/125), ВАдСУ (ухвала від 31.01.2007 № у справі 3/122).Зверніть увагу: 180-денний строк діє не для всіх ЗЕД-операцій. Наприклад, якщо
товари імпортуються за бартерним договором, то їх увезення на митну територію України має бути здійснено у строки, зазначені в договорі, але не пізніше 90 календарних днів із дати оформлення ВМД. Якщо за бартерним договором експортуються високоліквідні товари, то строки ввезення на митну територію України товарів, що імпортуються, не повинні перевищувати 60 календарних днів із дати оформлення ВМД. Перелік таких високоліквідних товарів наведено в додатку 3 до постанови КМУ від 29.04.99 р. № 756. Якщо за бартерним договором імпортуються каучук натуральний, синтетичний, прискорювачі вулканізації каучуку готові (товарні коди 40.01.10000, 40.01.21000, 40.01.22000, 40.01.29100, 40.02.39000, 40.02.49000, 40.02.60000, 38.12.10000, 38.12.20000, 38.12.30800) з країн Північної та Латинської Америки, Японії, Південно-Східної Азії, Центральної та Південної Африки, то строк їх увезення на митну територію України не повинен перевищувати 150 календарних днів із дати митного оформлення (дати оформлення ВМД) товарів, які фактично експортовано за бартерними договорами.Перевищення встановлених законом строків
(60, 90, 150, 180 тощо календарних днів) загрожує резиденту пенею за кожен день прострочення в розмірі 0,3 % від суми недоотриманої виручки (митної вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованій за валютним курсом НБУ на день виникнення заборгованості*. При цьому загальний розмір нарахованої пені не повинен перевищувати недоотриманої виручки (вартості недопоставленої продукції (товару)).* Те, що пеню за прострочення розрахунків
за бартером у ЗЕД слід перераховувати у гривні за курсом НБУ на день виникнення заборгованості, ДПАУ підтвердила в листі від 31.03.2009 р. № 6602/7/22-5017.Безумовно, у деяких випадках нарахована сума такої пені є досить значною. І багато суб’єктів ЗЕД шукають шляхи уникнення нарахування пені. У межах сьогоднішньої статті поговоримо про три способи продовження перебігу 180 днів при класичному експорті та імпорті, а саме експорті з подальшою оплатою та імпорті з попередньою оплатою:
— отримання висновку Мінекономіки;
— подання позовної заяви до суду;
— підтвердження дії форс-мажорних обставин.
Отримуємо висновок Мінекономіки
Статтею
6 Закону про розрахунки у валюті передбачається можливість продовження обмежувальних строків розрахунків тільки при виконанні операцій за договорами виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, тендерної поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення. Порядок продовження строків розрахунків за ЗЕД-операціями затверджено постановою КМУ від 29.12.2007 р. № 1409 (далі — Порядок № 1409)*. Згідно з ним суб’єкт ЗЕД може продовжити встановлені строки для ЗЕД-розрахунків, отримавши висновок центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики (далі — висновок)**. Для цього він має подати до Мінекономіки документи, наведені в Порядку № 1409 (див. «Перелік документів для отримання висновку від Мінекономіки»).* Збільшення строку виконання
імпортної частини бартерного контракту (ідеться не про 180 днів, а про 90 календарних днів) можливе за умови, якщо такий контракт передбачає виробничу кооперацію, консигнацію, комплексне будівництво, поставку складних технічних виробів, товарів спеціального призначення. Порядок видачі разового індивідуального дозволу від Мінекономіки на продовження строків затверджено постановою КМУ від 13.08.99 р. № 1489.** Нагадаємо, що раніше для продовження зазначених строків суб’єкти ЗЕД отримували індивідуальну ліцензію НБУ.
| Перелік документів для отримання висновку від Мінекономіки Витяг із п. 4 Порядку № 1409 «4. Для одержання висновку резидент подає Мінекономіки такі документи :1) складений у довільній формі лист-звернення , що містить дані про стан виконання зовнішньоекономічного договору (контракту) на момент звернення, із зазначенням суми заборгованості та обґрунтуванням необхідності продовження встановленого строку на певний період;2) засвідчені в установленому порядку копії :— зовнішньоекономічного договору (контракту), в якому зазначаються адреса та банківські реквізити іноземних контрагентів. Якщо договір укладено іноземною мовою, заявник додає його переклад на українській мові; — свідоцтва про державну реєстрацію суб’єкта підприємницької діяльності — резидента; — документів, що підтверджують здійснення зовнішньоекономічної операції, зокрема платіжних банківських документів, довідок банків, вантажних митних декларацій, коносамента, актів приймання-передачі товару (виконання робіт, надання послуг)». |
Повний перелік документів подавати не обов’язково, якщо:
— резидент звертається за висновком щодо чергового платежу (поставки товарів, виконання робіт, надання послуг) за зовнішньоекономічним договором (контрактом), за яким раніше вже видавалися висновки. У цьому випадку до Мінекономіки подають лише документи, що стосуються цього платежу;
— продовжуються строки розрахунків за зовнішньоекономічними операціями, установлені в раніше виданому висновку. У такій ситуації резидент подає відповідне обґрунтування необхідності такого продовження та підтверджуючі документи. При цьому на закінчення після інформації про суму та строк, на який продовжено строки розрахунків за ЗЕД-операціями, зазначаються дата і порядковий номер раніше виданого висновку, сума і строк, на який продовжувалися розрахунки.
Після подання документів резидент має повідомити податкові органи за місцем реєстрації про таке звернення до Мінекономіки
. Датою подання зазначених документів вважається дата їх реєстрації в Мінекономіки.Мінекономіки видає висновок або письмово повідомляє про відмову в його видачі із зазначенням причини відмови (
п. 9 Порядку № 1409). Висновок видається за формою, затвердженою наказом Мінекономіки від 18.01.2008 р. № 15.
Подаємо позовну заяву до суду
Призупинити перебіг 180-денного строку можна шляхом подання позовної заяви до суду. Таку можливість передбачено
Законом про розрахунки у валюті (див. «Подаємо позов до суду — призупиняємо перебіг 180-денного строку»).
| Подаємо позов до суду — призупиняємо перебіг 180-денного строку Витяг зі ст. 4 Закону про розрахунки у валюті «У разі прийняття до розгляду судом , Міжнародним комерційним арбітражним судом чи Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України позовної заяви резидента про стягнення з нерезидента заборгованості, яка виникла внаслідок недотримання нерезидентом строків, передбачених експортно-імпортними контрактами, строки, передбачені статтями 1 і 2 цього Закону, зупиняються і пеня за їх порушення в цей період не сплачується.У разі прийняття судом рішення про відмову в позові повністю або частково або припинення (закриття) провадження у справі чи залишення позову без розгляду строки, передбачені статтями 1 і 2 цього Закону, поновлюються і пеня за їх порушення сплачується за кожний день прострочення, включаючи період, на який ці строки було зупинено.У разі прийняття судом рішення про задоволення позову пеня за порушення строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону, не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом». |
Звернемо вашу увагу на такі моменти.
По-перше
, потрібно визначитися з тим, суд якої держави уповноважений на розгляд спорів між резидентом та нерезидентом. Звернемося до норм ст. 75 — 77 Закону про міжнародне приватне право. Відповідно до них спір українського суб’єкта господарювання з іноземним суб’єктом можна передати на розгляд суду України в таких випадках:1) сторони передбачили у своїй угоді (договорі) підсудність справи з іноземним елементом судам України;
2) відповідач (філія чи представництво іноземної юридичної особи — відповідача) розташований на території України;
3) у справі про відшкодування шкоди, якщо її було заподіяно на території України;
4) в інших випадках, визначених законом України та міжнародним договором України.
Це список спорів, які можуть розглядатися судами України, якщо одна зі сторін спору звернеться до них за вирішенням спору, що виник. Крім того, відповідно до
ст. 38 Закону про ЗЕД за угодою сторін спору його може бути передано на розгляд до Міжнародного комерційного арбітражного суду або Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті (ТПП) України, або до інших органів вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Згадка про ці суди є і у ст. 4 Закону про розрахунки у валюті. Це підтверджує й ВГСУ у своєму листі «Про узагальнення судової практики вирішення господарськими судами окремих категорій спорів за участі нерезидентів» від 01.01.2009 р., б/н.Слід зауважити, що суди визнають можливість звернення для вирішення спору з нерезидентом для цілей
Закону про розрахунки у валюті й до інших, крім прямо названих у статті 4 цього Закону, інстанцій (ухвала ВАдСУ від 02.11.2006 р. № К-6614/06). Тому рекомендуємо завчасно визначитися з судом і вказати його в ЗЕД-договорі (контракті). При цьому слід пам’ятати, що третейський суд не підійде. Справа в тому, що спори, в яких однією зі сторін виступає нерезидент України, третейський суд не розглядає (п. 12. ст. 6 Закону України «Про третейські суди» від 11.05.2004 р. № 1701-IV).До речі, у
Положенні про форму ЗЕД-договорів зазначено істотні умови, які обов’язково мають передбачатися в зовнішньоекономічному контракті. Зокрема, до таких належить і розділ «Урегулювання спорів у судовому порядку», де визначаються умови та порядок вирішення спорів у судовому порядку щодо тлумачення, невиконання та/або неналежного виконання договору (контракту) з визначенням назви суду або чітких критеріїв визначення суду будь-якою стороною залежно від предмета і характеру спору, а також погоджений сторонами вибір матеріального та процесуального права, що застосовуватиметься цим судом, і правил процедури судового врегулювання (п. 1.12 Положення про форму ЗЕД-договорів).По-друге, на думку ВАдСУ
, підставою для призупинення нарахування пені вважається власне факт подання позовної заяви до суду (факт звернення позивача до суду), а не факт прийняття позову до розгляду, відкриття провадження у справі (ухвала ВАдСУ від 17.07.2007 р., б/н). Відповідно до п. 2 ст. 7 Регламенту МКАС при ТПП днем подання позовної заяви вважається день її вручення суду, а при відправленні позовної заяви поштою — дата штемпеля на конверті поштового відомства місця відправлення. Висновок: як тільки позовна заява вважається поданою до суду, то з цієї ж дати перебіг 180-денного строку призупиняється. Щоправда, не виключено, що податкові органи не підтримають цього. Тому запропонованим ВАдСУ порядком розрахунку можуть скористатися лише ті суб’єкти ЗЕД, які мають намір відстоювати таку позицію в суді.По-третє
, рішення, яке виносить суд, може бути й не на користь позивача. У разі прийняття судом рішення про відмову в позові повністю або частково чи про припинення (закриття) провадження у справі або залишенні позову без розгляду обмежувальні строки буде поновлено і пеню за їх порушення доведеться сплатити за кожен день прострочення, включаючи період, на який ці строки було призупинено. Отже, нарахування пені поновлюється з моменту призупинення і до моменту погашення нерезидентом суми заборгованості (або відвантаження товару).І тільки в разі прийняття судом
рішення про задоволення позову пеня за порушення 180-денного строку не сплачується з дати прийняття позову до розгляду (з дати подання позовної заяви судом — для сміливих суб’єктів ЗЕД).
Підтверджуємо дію форс-мажорних обставин
Якщо перевищення обмежувальних строків було зумовлене виникненням форс-мажорних обставин, перебіг зазначених строків призупиняється
на весь період дії форс-мажорних обставин та поновлюється з дня, наступного за днем закінчення дії таких обставин. На жаль, чинне законодавство України (ЦКУ, ГКУ) не дає чіткого визначення договірного форс-мажору.ДПАУ в
листі від 10.08.2004 р. № 15183/7/23-5317 зауважила, що форс-мажорні обставини — надзвичайна та невідворотна за конкретних умов сила, дія якої може бути спричинена непередбаченими ситуаціями, що відбуваються незалежно від волі та бажання сторін та призводять до порушення умов укладених договорів. Прикладами форс-мажорних обставин можуть бути виняткові погодні умови та стихійні лиха: ураган, буря, повінь, накопичення снігу, ожеледь, землетрус, пожежа, просідання та зсув ґрунту, замерзання моря, закриття морських проток, що зустрічаються на звичайному морському шляху між портами відвантаження та вивантаження, інше стихійне лихо, а також обставини, спричинені діяльністю людини: війна, блокада, страйк, аварія, що призводять до порушення умов укладених договорів (контрактів). У ст. 1 Закону про давальницьку сировину наведено подібний список форс-мажорних обставин. Крім цього, у п. 1.10 Положення про форму ЗЕД-договорів також є застереження, що обов’язковий розділ ЗЕД-договору (контракту) «Форс-мажорні обставини» має містити відомості про те, у яких випадках умови договору (контракту) може бути не виконано сторонами. Приклади цих форс-мажорних обставин такі: стихійні лиха, воєнні дії, ембарго, втручання з боку влади тощо.Не виключено, що суб’єкти ЗЕД при складанні тексту договору (контракту) самостійно застережуть
свої підстави виникнення форс-мажорних обставин, використовуючи відомі міжнародні рекомендації та публікації Міжнародної торгової палати. Це дозволено ст. 6 Закону про ЗЕД. Та і в Положенні про форму ЗЕД-договорів ідеться про «інші» форс-мажорні обставини, що можуть спричинити невиконання договору його сторонами.Підтвердженням форс-мажорних обставин є
довідка ТПП чи іншої уповноваженої організації (органу), однією зі сторін договору або третьої сторони, якщо це передбачено договором (ст. 6 Закону про розрахунки у валюті). ТПП засвідчує обставини форс-мажору відповідно до умов зовнішньоторговельних угод та міжнародних договорів України.При вирішенні питання, які саме організації інших країн уповноважені видавати довідку про підтвердження форс-мажорних обставин, слід керуватися національними правовими документами цих країн
. Зазначені документи має бути легалізовано в установленому порядку.Те, що довідка ТПП, видана і засвідчена стороною нерезидента (у разі коли нерезидент є ініціатором), буде доказом форс-мажорних обставин, підтвердив ВГСУ у своїй
постанові від 28.09.2007 р. у справі № А4/226-7.І ще одне запитання, відповідь на яке сьогодні цікавить багатьох суб’єктів ЗЕД:
чи можна визнати світову фінансову кризу форс-мажором?Як уже зазначалося,
ЦКУ та ГКУ не дають чіткого формулювання договірного форс-мажору (вони містять лише посилання на звільнення від відповідальності в разі дії обставин непереборної сили, не розкриваючи змісту таких обставин). Деякі юристи вважають, що визначення в договорі обставин непереборної сили є єдиним джерелом і достатньою підставою для встановлення факту наявності цих обставин та за умови, що таке визначення не суперечить змісту норм чинного законодавства України. Тому при складанні сторонами договору вони радять докладно описати, як і в чому має проявлятися форс-мажорна обставина і чим вона має підтверджуватися. Зокрема, рекомендується зазначити в договорі, що значна зміна курсу валюти в країні резидента та/або нерезидента — це форс-мажор.Але припустимо, що коливання курсу гривні внаслідок фінансово-економічної кризи буде зазначено в договорі в розділі «Форс-мажорні обставини». Чи допоможе це отримати довідку ТПП про те, що фінансова криза — це дійсно форс-мажор?
На сьогодні, за словами працівників ТПП, власне фінансова криза не є форс-мажором. Коливання курсу гривні, на їх думку, слід розглядати не як форс-мажор, а як фінансові та інші ризики, які підприємство — суб’єкт ВЕЛ брало на себе, підписуючи договір. На підтвердження викладеного наводимо цитату працівників ТПП АР Крим, наведену на сайті
http://cci.crimea.ua/37-vnimanie-fors-mazhor.htm: «фінансова криза та коливання курсу валют стосовно гривні не є форс-мажорними обставинами, а наявність форс-мажорних обставин розглядається в кожному конкретному випадку відповідно до умов договору (контракту). <...> Матеріал підготовлено з урахуванням листа ТПП України від 26.01.2009 р. № 181/05-5». Це означає, що до ТПП, звичайно, можна звернутися, але ймовірність того, що ви отримаєте довгоочікувану довідку, незначна.Не виключено, що юристи за наявності в договорі пункту з приводу «економічного» форс-мажору все-таки візьмуться за доведення того, що до форс-мажорних обставин належить фінансово-економічна криза. Але, найімовірніше, доказувати це доведеться в суді. Про позитивні судові рішення з цього питання нам невідомо.
На цьому закінчуємо статтю. Сподіваємося, що у ваших ділових відносинах з нерезидентом не буде підстав для продовження законодавчо встановлених обмежень за строками розрахунків.
