Темы статей
Выбрать темы

Залоговые операции: правовые аспекты

Редакция БН
Статья

ЗАЛОГОВЫЕ ОПЕРАЦИИ:

правовые аспекты

 

Нередко в практической деятельности предприятий возникает необходимость обеспечения выполнения обязательств должника перед кредитором. Наиболее часто в практике хозяйствования для этих целей используется залог. Его привлекательность обусловлена тем, что кредитор получает реальную возможность удовлетворения своих требований за счет заложенного имущества. Между тем порядок заключения договоров залога имеет определенные особенности, о которых сегодня и пойдет речь.

Влада КАРПОВА, консультант газеты «Бухгалтерская неделя»,
канд. экон. наук, сертифицированный бухгалтер-практик (CAP)

 

Документы статьи

ГКУ

— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

Закон о финуслугах

— Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-III.

Закон о залоге

— Закон Украины «О залоге» от 02.10.92 г. № 2654-XII.

Закон об ипотеке

— Закон Украины «Об ипотеке» от 05.06.2003 г. № 898-IV.

Закон о регистрации обременений

— Закон Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» от 18.11.2003 г. № 1255-IV.

Закон об оценке

— Закон Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине» от 12.07.2001 г. № 2658-III.

Закон о финуслугах

— Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-III.

Закон об НДС

— Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.

 

Понятие залога

Основными нормативными документами, которыми регулируется порядок заключения договоров залога, являются

ГКУ (в частности, параграф 6 главы 49), Закон о залоге, Закон об ипотеке (для залога недвижимости), Закон об обеспечении требований. Суть залога состоит в том, что в случае неисполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства кредитор (залогодержатель) имеет право удовлетворить свои требования путем обращения взыскания на заложенное имущество преимущественно перед другими кредиторами лица (ст. 527 ГКУ).

Залогом могут быть обеспечены любые действительные требования, причем как уже имеющиеся, так и будущие, в частности требования по договору ссуды, кредита, купли-продажи, аренды, лизинга, перевозки груза и т. д. (

ст. 3 Закона о залоге, ст. 1 Закона об ипотеке).

Отдельными

видами залога являются ипотека (залог недвижимого имущества) и заклад (залог движимого имущества, которое передается во владение залогодержателя или по его приказу — во владение третьего лица).

Так как договор залога является производным от основного договора, в котором оговариваются требования кредитора, он действует до тех пор, пока не прекращается основной договор или не истекает срок действия договора залога.

 

Какие требования предъявляются к договору залога

По общему правилу договор залога заключается в письменной форме, однако договор залога недвижимого имущества и космических объектов подлежит обязательному нотариальному удостоверению (

ст. 577 ГКУ, ст. 13 Закона о залоге, ст. 3, 4 Закона об ипотеке).

В то же время по договоренности сторон может быть нотариально удостоверен договор залога любого имущества (

ст. 13 Закона о залоге). Как правило, на нотариальном удостоверении настаивает кредитор, поскольку в этом случае он получает право обратить взыскание на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса.

Несоблюдение письменной формы договора залога делает сделку ничтожной, т. е. незаключенной (

ст. 547 ГКУ). Аналогичное правило действует и в отношении нотариальной формы (если это установлено законом или договором), поэтому на форму договора нужно обращать особое внимание. В то же время при определенных условиях, даже при несоблюдении нотариальной формы, если такая обязанность была оговорена в договоре, его могут признать действительным (см. п. 6.3 Разъяснения ВАСУ от 24.12.99 г. № 02-5/602).

Договор залога недвижимого имущества подлежит государственной регистрации (

ст. 4 Закона об ипотеке), которая проводится органами БТИ. В то же время в случае несоблюдения этого условия ипотечный договор все равно считается действительным, но требование ипотекодержателя не получает приоритет относительно зарегистрированных прав или требований других лиц на переданное в ипотеку имущество.

Договор залога движимого имущества может быть зарегистрирован по заявлению залогодателя или залогодержателя. Согласно

приказу Минюста от 07.07.2006 г. № 57/5 регистраторами Государственного реестра обременений движимого имущества является государственное предприятие «Информационный центр» Минюста, государственные нотариальные конторы и частные нотариусы. Отсутствие регистрации также не влияет на действительность договора залога, однако такое обременение не является действительным в отношениях с третьими лицами (ст. 12 Закона об обременениях).

В соответствии с положениями

ст. 12 Закона о залоге и ст. 584 ГКУ в договоре залога должны быть определены:

— суть, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом;

— описание предмета залога;

— прочие условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть получено согласие.

Причем следует обратить внимание на то, что только при наличии всех этих условий договор залога может считаться заключенным (см.

п. 5 разъяснения ВАСУ от 24.12.99 г. № 02-5/602), поэтому к содержанию договора залога нужно подходить с внимательностью.

Особые проблемы, как правило, вызывает предмет договора, описание которого согласно

ст. 12 Закона о залоге и ст. 584 ГКУ может быть представлено в общей форме. Однако имеются и исключения из этого правила, например, в отношении товаров в обороте. С такими договорами у сторон зачастую возникают судебные тяжбы, связанные с тем, что в договоре отсутствует информация, позволяющая идентифицировать предмет залога (см., например, постановление ВСУ от 11.11.2003 г. по делу № 31/47, постановление ВХСУ от 06.04.2004 г. по делу № 17/293д). Связано это с тем, что здесь действуют особые правила, согласно которым договор должен индивидуализировать предмет залога путем нахождения товаров в определенном цехе, складе, ином помещении или другим способом, позволяющим идентифицировать совокупность вещей как предмета залога (ст. 41 Закона о залоге). Причем такие сведения желательно указывать в самом договоре залога, а не, скажем, в дополнительном соглашении или спецификации к договору. Если же суд сочтет, что сведений, позволяющих идентифицировать залоговый товар в обороте, договор залога не содержит, он будет считаться недействительным (ст. 7 Закона об обременениях).

 

Кто может быть залогодателем

Законодательство устанавливает, что залогодателем может быть должник или третье лицо, которое называется имущественным поручителем (

ст. 583 ГКУ, ст. 11 Закона о залоге, ст. 1 Закона об ипотеке). Имущественным поручителем может являться лицо, которое не связано прочими договорными отношениями ни с кредитором, ни с должником. За свою услугу он имеет право получить вознаграждение (ст. 558 ГКУ).

Однако следует учесть, что в соответствии со

ст. 4 Закона о финуслугах предоставление гарантий и поручительств попадает под определение финансовой услуги. В связи с этим возникает вопрос: являются ли услуги имущественного поручителя финансовыми и все ли лица их могут оказывать?

Мы считаем, что решение этого вопроса, прежде всего, зависит от того, на платной или бесплатной основе оказывалась услуга имущественного поручителя. Такой вывод можно сделать из определения финансовой услуги, которой согласно

ст. 1 Закона о финуслугах считают «операции с финансовыми активами, которые осуществляются в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, — и за счет привлеченных от иных лиц финансовых активов, с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов».

Поэтому если имущественный поручитель не брал плату, то речь о предоставлении финуслуг идти не должна. В связи с этим для избежания ограничений, предусмотренных законодательством по финансовым услугам*, можно порекомендовать не предусматривать в договоре плату за услуги по имущественному поручительству.

* В частности, такие услуги может оказывать определенный круг лиц, при этом они должны зарегистрироваться в ГКЦБФР и подавать в установленном порядке соответствующую отчетность (см. по этому поводу, в частности, Закон о финуслугах, Распоряжение ГКЦБФР от 31.03.2006 г. № 5555, письмо ГКЦБФР от 14.03.2008 г. № 2944/11-11).

Поручителем в договоре может быть любое лицо, в том числе и связанное с предприятием, например, учредитель (

см. письмо Госпредпринимательства от 05.12.2002 г. № 2-222/6466).

 

Что можно предоставить в залог

Предметом залога могут выступать имущество и имущественные права, которые могут быть отчуждены залогодателем и на которые может быть обращено взыскание (

ст. 4 Закона о залоге, ст. 576 ГКУ). Из этого следует, что в общем случае предмет ипотеки должен находиться в собственности залогодателя**.

** Есть и специфические варианты, например, имущество может находиться у залогодателя на правах хозяйственного ведения (у коммунальных и государственных предприятий), или залогодатель может являться лицом, которому собственник имущества передал право залога на вещь или на имущественные права (ст. 583 ГКУ), но это особые случаи и их мы затрагивать не будем.

Законодательство также допускает передачу в залог имущества, которое станет собственностью залогодателя после заключения договора. Однако очевидно, что права собственности на такое «будущее» имущество должны быть каким-либо образом подтверждены, для чего, как правило, используется договор. Заметим, что в сфере строительства одно время были особо популярны договоры залога денежных средств под обязательства по предварительному договору. Однако требования по таким договорам не могут обеспечиваться залогом, поскольку в них лишь оговариваются условия, на которых может быть заключен основной договор, а обязательства по основному договору они не содержат. На запрет использования залога для обеспечения предварительных договоров обращали внимание и официальные органы (см.

письма Минрегионстроя от 18.12.2007 г. № 16/4-418, от 06.12.2007 г. № 16/253, от 01.10. 2007 г. № 16/6-278).

В залог могут быть предоставлены и товары в обороте или в переработке, которые залогодатель имеет право реализовать без согласия залогодержателя, однако в этом случае он обязан их заменить другими товарами аналогичной или большей стоимости.

Перечень имущества, которое не может быть передано в залог, указан в

ст. 4 Закона о залоге и ст. 576 ГКУ и большей частью касается имущества государственных предприятий. Для остальных лиц основное ограничение состоит в запрете на передачу в залог требований, которые имеют личный характер, например, требований об алиментах и о возмещении вреда жизни или здоровью лица. Кстати, это ограничение вызывает определенные проблемы в практическом применении. Например, в части депозитных сертификатов некоторые суды считают, что такие объекты не могут быть предметом залога, поскольку имеют личный характер. А вот ВСУ склонен разделять имущественные права на сертификат и сам сертификат, обращая внимание на то, что первые могут являться объектами залога (см. постановление Судебной палаты по хозяйственным делам Верховного Суда Украины от 04.04.2006 г. по делу № 45/435).

Остальные требования к залоговому имуществу определяются по договоренности сторон, поскольку для кредитора важно, чтобы оно было ликвидным и в случае необходимости могло быть свободно реализовано.

 

По какой стоимости оценивается предмет залога

Этот вопрос отдан на усмотрение сторон, так как согласно

ст. 582 ГКУ «оценка предмета залога осуществляется залогодателем вместе с залогодержателем в соответствии с обычными ценами, которые сложились на момент возникновения права залога, если иной порядок оценки предмета залога не установлен договором или законом».

Законодательством обязательные случаи проведения оценки профессиональным оценщиком предусмотрены только для залога коммунального и государственного имущества (

ст. 7 Закона об оценке). Поэтому в остальных случаях привлекать профессионального оценщика обязательно тогда, когда в договоре указано соответствующее условие, на чем, как правило, настаивает кредитор с целью обеспечения своих интересов.

Если же такого условия в договоре нет, стороны самостоятельно по договоренности оценивают залоговое имущество. При этом его стоимость может быть меньше или больше обеспеченного залогом требования. В первом варианте требование может обеспечиваться либо дополнительным имуществом, либо обеспечиваться залогом частично. Во втором варианте превышение стоимости залогового имущества над суммой требования подлежит возврату залогодателю (

ст. 25 Закона о залоге).

Кроме того, следует учесть, что залоговая стоимость может не совпадать с балансовой стоимостью имущества и стоимостью его последующей продажи.

 

Где может находиться предмет залога

Залоговое имущество может находиться в пользовании залогодателя, залогодержателя или третьего лица (

ст. 9 Закона о залоге, ст. 586 ГКУ). При этом законодательство устанавливает различные права по использованию предмета залога для залогодателя и залогодержателя. Так, первый может пользоваться предметом залога, если иное не установлено договором, а второй, наоборот, получает такое право, если оно установлено договором (ст. 586 ГКУ).

Вместе с тем особые правила предусмотрены для такого вида залога, как заклад, который по определению должен находиться у залогодержателя.

 

Как можно удовлетворить требования по договору залога

Законодательство предусматривает несколько вариантов удовлетворения требований кредитора за счет залогового имущества, в частности, оно может быть:

1) в добровольном порядке по договоренности сторон (

ст. 26 Закона о регистрации обременений):

— передано в собственность залогодержателя;

— реализовано залогодержателем путем заключения договора купли-продажи с покупателем или через публичные торги;

— передано кредитору путем уступки требования в случае, когда предметом залога является право денежного требования;

— уплачено кредитору путем перевода денежной суммы, в случае, когда предметом залога выступают денежные средства или ценные бумаги;

2) в принудительном порядке реализовано государственным исполнителем через специализированные организации по решению суда или исполнительной надписи нотариуса.

Для того чтобы использовать один из названных способов внесудебного обращения взыскания, залогодержателю необходимо действовать в порядке, установленном в

ст. 26 — 33 Закона о регистрации обременений:

— направить должнику и другим залогодержателям, если таковые есть, уведомление об инициации обращения взыскания на предмет залога, которое среди прочего должно содержать требование к должнику исполнить основное обязательство либо передать предмет залога во владение (не в собственность, а только в фактическое владение) залогодержателю

в течение 30 дней с момента регистрации в Государственном реестре сведений об обращении взыскания на предмет обеспечительного обременения*;

* Обязанность такой регистрации лежит на залогодержателе и осуществляется в соответствии с Порядком ведения Государственного реестра обременений движимого имущества, утвержденным постановлением Кабмина от 05.07.2004 г. № 830.

— если в течение 30 дней с момента регистрации в Госреестре сведений об обращении взыскания на предмет обеспечительного обременения должник не исполняет свое основное обязательство, такой

должник должен передать предмет залога во владение залогодержателю;

— если должник не передает предмет залога во владение залогодержателя, последний вынужден перейти к принудительному порядку обращения взыскания;

— если предмет залога был передан во владение залогодержателю, но в установленный 30-дневный срок он получил возражения со стороны залогодателя или других залогодержателей против передачи ему в собственность объекта залога,

залогодержатель может продать объект залога;

— если залогодержатель избрал в качестве способа обращения взыскания продажу объекта залога, он должен сообщить залогодателю и другим залогодержателям о месте и времени проведения процедуры продажи; другие залогодержатели имеют преимущественное право на приобретение предмета залога. Если они таким правом не воспользуются, залогодержатель должен продать предмет залога лицу, предложившему наиболее высокую цену.

Договор купли-продажи предмета залога заключается залогодержателем от имени должника-залогодателя. После этого в течение 10 дней залогодержатель-продавец должен предоставить должнику и всем другим залогодержателям письменный отчет о результатах продажи.

До недавнего времени разворачивались горячие дискуссии в отношении того, достаточно ли для внесудебного взыскания на недвижимое имущество указания такого условия в договоре ипотеки, или об этом должен быть заключен дополнительный договор. Но сейчас этот вопрос урегулировали путем внесения изменений в

ст. 36 Закона об ипотеке, согласно которой для таких целей достаточно указать соответствующее условие и в договоре ипотеки.

Следует также заметить, что согласно

ч. 1 ст. 26 Закона о залоге залогодатель имеет право в любое время до момента реализации предмета залога прекратить обращение взыскания на заложенное имущество выполнением обеспеченного залогом обязательства. То есть даже при наличии залога по решению суда удовлетворение требований может состояться способом взыскания средств с должника, а не за счет заложенного имущества, что автоматически прекратит обращение взыскания на заложенное имущество (см. постановление Судебной палаты по хозяйственным делам ВСУ от 24.04.2007 г. по делу № 26/142). При этом залогодержатель получает предмет залога в собственность по стоимости, определенной на момент такого получения на основании оценки предмета ипотеки субъектом оценочной деятельности. В случае если стоимость предмета залога превышает размер обеспеченного залогом основного обязательства, залогодержатель должен возместить залогодателю 90 % от указанной разницы.

На этом мы сегодня закончим обзор основных моментов заключения договоров залога. А в будущих публикациях мы остановимся на особенностях налогового и бухгалтерского учета залоговых операций.

App
Скачайте наше мобильное приложение Factor

© Factor.Media, 1995 -
Все права защищены

Использование материалов без согласования с редакцией запрещено

Ознакомиться с договором-офертой

Присоединяйтесь
Адрес
г. Харьков, 61002, ул. Сумская, 106а
Мы принимаем
ic-privat ic-visa ic-visa

Мы используем cookie-файлы, чтобы сделать сайт максимально удобным для вас и анализировать использование наших продуктов и услуг, чтобы увеличить качество рекламных и маркетинговых активностей. Узнать больше о том, как мы используем эти файлы можно здесь.

Спасибо, что читаете нас Войдите и читайте дальше