АУТСТАФФИНГ:
законно ли его применение? — Минтруда против
Письмо Министерства труда и социальной политики Украины от 02.08.10 г. № 2768/0/10-10/021
«О вопросе целесообразности ратификации Конвенции МОТ № 181»
В комментируемом
письме Минтруда высказало свое мнение по поводу законности применения в Украине технологии аутстаффинга.Выводы авторов
письма очень категоричны: «использование наемного труда путем применения процедуры аутстаффинга не регламентировано трудовым законодательством. А потому применение этого вида деятельности является нарушением законодательства о труде».По мнению Минтруда, решить проблему можно только путем ратификации
Конвенции МОТ № 181 «О частных агентствах занятости» от 19.06.97 г. Однако делать это целесообразно только после корректировки национального законодательства. Минтруда также сообщило, что сейчас готовятся изменения в Закон Украины «О занятости», которые должны заполнить этот законодательный пробел*.* Интересно, что Президент Украины еще в 2005 году (Указ от 11.07.05 г. № 1073/2005) поручил Кабмину до 01.12.05 г. внести на рассмотрение Верховной Рады Украины проект закона Украины о ратификации Конвенции МОТ № 181. Как видим, воз и ныне там.
Не оспаривая тезис о том, что вопросы применения аутстаффинга не урегулированы в трудовом законодательстве Украины, все же не можем согласиться с выводами Минтруда.
Прежде чем привести свои аргументы в пользу возможности применения в Украине аутстаффинга, выясним, что же это такое. Задавшись целью, вы наверняка найдете немало рознящихся определений этого термина. Не углубляясь в терминологические споры, приведем наиболее близкое нам: аутстаффинг** — технология, которая предполагает использование одним субъектом хозяйствования (компанией-заказчиком, реципиентом) труда физических лиц, оформленных в штате у другого субъекта хозяйствования (компании-исполнителя, провайдера).
** Англ «outstaffing», от англ. «out» — вне, снаружи, за пределами и «staff» — штат, персонал; буквально «внешний персонал».
На наш взгляд, применение такой технологи в Украине возможно, хотя, безусловно, и сопряжено с рядом сложностей. И вот почему:
1) в действующем законодательстве нет прямого запрета на заключение подобных договоров. А ч. 1 ст. 6 ГКУ*** устанавливает, что стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, но отвечает общим основам гражданского законодательства;
2) предметом таких договоров являются не сами работники (физические лица), а
услуги по предоставлению персонала. Здесь как раз важно не допустить ошибку, ведь аутстаффинг часто называют «лизингом (арендой) персонала». Однако ГКУ четко определяет, что может быть предметом аренды: это непотребляемая вещь, определенная индивидуальными признаками (ч. 1 ст 760 ГКУ). Конечно же, работник не является вещью в понимании ГКУ;3) основная специфика труда физлиц при использовании таких технологий состоит в том, что работник фактически работает на территории компании-заказчика и подчиняется в основном именно его распоряжениям. Однако не видим в этом нарушения трудового законодательства, если этот момент закрепить в трудовом договоре с работником. Существуют и другие организационные сложности (институт матответственности работника, вопросы охраны труда и т. п.), однако и их при грамотном формулировании условий договоры можно урегулировать;
4) кстати, и в наших законах можно найти упоминание о возможности использования труда физлица, которое является чужим работником:
ст. 805 ГКУ говорит о возможности аренды экипажа с персоналом, а абз. «д» п. 6.5 Закона об НДС* — об определении места поставки услуг по «предоставлению услуг физическими лицами, которые находятся в отношениях трудового найма с поставщиком, в пользу другого лица».*** Гражданский кодекс Украины.
* Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.
Интересен в этой связи опыт наших соседей-россиян, с которыми мы имеем схожее гражданское и трудовое законодательство. Они, как и мы, Конвенцию МОТ № 181 не ратифицировали; у них, как и у нас, на законодательном уровне вопросы применения аутстаффинга не урегулированы. Несмотря на это, у них, в отличие от нас, такая технология активно применятся, о чем свидетельствуют многочисленные судебные решения и разъяснения контролирующих органов. Причем анализ этих документов говорит о том, что и суды, и контролирующие органы не оспаривают возможность использования аутстаффинга: в решениях судов часто указывается, что стороны свободны в заключении договора, договор аутстаффинга имеет признаки договора возмездного предоставления услуг. А большинство споров вращаются вокруг одного: при помощи аутстаффинга российские предприятия пытаются минимизировать зарплатные налоги, чему и противятся их налоговики. И именно этот момент порождает основной риск применения такой технологии.
Заметим, что украинское законодательство резервов для такой минимизации не содержит (как известно, у нас все работодатели взносы в соцфонды платят одинаково — за некоторыми несущественными исключениями).
В украинской судебной практике нам удалось найти решение только по одному делу, в котором затрагивались проблемы использования аутстаффинга (Постановление Хозяйственного суда АРК от 27.04.09 г. по делу № 2-12/4272-2007А). Да и то камнем преткновения в основном были валовые расходы по командировкам физлиц, которые привлечены на условиях такого договора. И здесь, действительно, предприятие оформило все неверно: направить в командировку может только юридический работодатель, предоставляющий услуги аутстаффинга.
Таким образом, считаем, что применение аутстаффинга в Украине вполне допустимо: главное — грамотно подойти к составлению договора о предоставлении таких услуг (правильно сформулировать предмет договора, права и обязанности по нему), ответственно отнестись к соблюдению прав работников, гарантированных им трудовым законодательством, а также не допускать ошибок при организации процесса труда (например, не направлять в командировку чужих работников). Если вас, уважаемые читатели, заинтересует эта тема, мы обязательно уделим ей более пристальное внимание на страницах газеты.
