АУТСТАФІНГ:
чи законне його застосування? — Мінпраці заперечує
Лист Міністерства праці та соціальної політики України від 02.08.10 р. № 2768/0/10-10/021
«Про питання доцільності ратифікації Конвенції МОП № 181»
У
листі, що коментується, Мінпраці висловило свою думку з приводу законності застосування в Україні технології аутстафінгу.Висновки авторів
листа дуже категоричні: «використання найманої праці шляхом застосування процедури аутстафінгу не регламентоване трудовим законодавством. А тому застосування цього виду діяльності є порушенням законодавства про працю».На думку Мінпраці, вирішити проблему можна тільки шляхом ратифікації
Конвенції МОП № 181 «Про приватні агентства зайнятості» від 19.06.97 р. Однак робити це доцільно лише після коригування національного законодавства. Мінпраці також повідомило, що сьогодні готуються зміни до Закону України «Про зайнятість», які мають заповнити цю законодавчу прогалину*.* Цікаво, що Президент України ще у 2005 році (Указ від 11.07.05 р. № 1073/2005) доручив Кабміну до 01.12.05 р. унести на розгляд Верховної Ради України проект закону України про ратифікацію Конвенції МОП № 181. Як бачимо, віз і досі там.
Не оспорюючи тезу про те, що питання застосування аутстафінгу не врегульовано у трудовому законодавстві України, усе-таки не можемо погодитися з висновками Мінпраці.
Перш ніж навести свої аргументи на користь можливості застосування в Україні аутстафінгу, з'ясуємо, що ж це таке. Задавшись метою, ви напевно знайдете чимало визначень цього терміна, що різняться між собою. Не заглиблюючись у термінологічні спори, наведемо найближче нам: аутстафінг** — технологія, що передбачає використання одним суб'єктом господарювання (компанією-замовником, реципієнтом) праці фізичних осіб, оформлених у штаті в іншого суб'єкта господарювання (компанії-виконавця, провайдера).
** Англ. «outstaffing», від англ. «out» — «зовні, за межами» і «staff» — «штат, персонал»; буквально «зовнішній персонал».
На наш погляд, застосування такої технології в Україні можливе
, хоча, безумовно, і пов'язане з певними труднощами. І ось чому:1) у чинному законодавстві немає прямої заборони на укладення подібних договорів. А
ч. 1 ст. 6 ЦКУ*** встановлює, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства;2) предметом таких договорів є не самі працівники (фізичні особи), а
послуги з надання персоналу. Тут якраз важливо не припуститися помилки, адже аутстафінг часто називають «лізингом (орендою) персоналу». Проте ЦКУ чітко визначає, що може бути предметом оренди: це неспоживана річ, визначена індивідуальними ознаками (ч. 1 ст 760 ЦКУ). Звичайно ж, працівник не є річчю в розумінні ЦКУ;3) основна специфіка праці фізичних осіб при використанні таких технологій полягає в тому, що працівник фактично працює на території компанії-замовника та підпорядковується переважно саме його розпорядженням. Однак не бачимо в цьому порушення трудового законодавства, якщо цей момент закріпити у трудовому договорі з працівником. Існують й інші організаційні труднощі (інститут матвідповідальності працівника, питання охорони праці тощо), але й їх при грамотному формулюванні умов договору можна врегулювати;
4) до речі, і в наших законах можна знайти згадку про можливість використання праці фізособи, яка є чужим працівником:
ст. 805 ГКУ говорить про можливість оренди екіпажа з персоналом, а абз. «д» п. 6.5 Закону про ПДВ* — про визначення місця поставки послуг з «надання послуг фізичними особами, які перебувають у відносинах трудового найму з постачальником, на користь іншої особи».*** Цивільний кодекс України.
* Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.
Цікавий у зв'язку з цим досвід наших сусідів-росіян, з якими ми маємо схоже цивільне і трудове законодавство. Вони, як і ми, Конвенцію МОП № 181 не ратифікували; у них, так як і у нас, на законодавчому рівні питання застосування аутстафінгу не врегульовано. Незважаючи на це у них, на відміну від нас, така технологія активно застосовується, про що свідчать численні судові рішення та роз'яснення контролюючих органів. Причому аналіз цих документів свідчить про те, що і суди, і контролюючі органи не оспорюють можливість використання аутстафінгу: у рішеннях судів часто вказується, що сторони вільні в укладенні договору, договір аутстафінгу має ознаки договору відплатного надання послуг. А більшість суперечок точаться довкола одного: за допомогою аутстафінгу російські підприємства намагаються мінімізувати зарплатні податки, що і оспорюють їх податківці. І саме цей момент породжує основний ризик застосування такої технології.
Зауважимо, що українське законодавство резервів для такої мінімізації не містить (як відомо, у нас усі роботодавці сплачують внески до соцфондів однаково — за деякими неістотними винятками).
В українській судовій практиці нам удалося знайти рішення тільки в одній справі, в якій порушувалися проблеми використання аутстафінгу (постанова Господарського суду АРК від 27.04.09 р. у справі № 2-12/4272-2007А). Та і те каменем спотикання переважно були валові витрати щодо відряджень фізичних осіб, залучених на умовах такого договору. І тут, дійсно, підприємство оформило все неправильно: направити у відрядження може лише юридичний роботодавець — підприємство, яке надає послуги аутстафінгу.
Таким чином, вважаємо, що застосування аутстафінгу в Україні є цілком допустимим: головне — грамотно підійти до складання договору про надання таких послуг (правильно сформулювати предмет договору, права та обов'язки за ним), відповідально поставитися до дотримання прав працівників, гарантованих їм трудовим законодавством, а також не припускатися помилок при організації процесу праці (наприклад, не направляти у відрядження чужих працівників). Якщо вас, шановні читачі, зацікавить ця тема, — пишіть нам, а ми обов'язково приділимо їй пильнішу увагу на сторінках газети.
