РЕГУЛЯРНЫЕ РАБОТЫ:
трудовой договор или подряд?
Поводом для написания этой статьи стал вопрос читателя.
Предприятие занимается газификацией дачных домов. Работа сезонная (2 — 3 летних месяца). На этот период предприятию нужны проектировщики, которые бы подготавливали комплекты соответствующей проектной документации по газификации отдельных домов. Обязательно ли оформлять подобные отношения трудовым договором или это может быть договор подряда? Можно ли заключить один договор на составление нескольких комплектов проектной документации или нужен отдельный договор под каждый проект?
Ситуация, в отношении которой возник вопрос, требует ее рассмотрения сразу в нескольких аспектах.
Роман КАБАЛЬСКИЙ, консультант газеты «Бухгалтерская неделя»
Возможен ли договор подряда?
Первый вопрос, который может возникнуть в этой связи: если исполнитель в течение короткого срока выполняет несколько аналогичных заданий, не будут ли такие отношения квалифицированы проверяющими как трудовые?
Все зависит от того, как стороны оформят отношения и на каких условиях будет выполняться задание. Напомним основные критерии, позволяющие разграничить трудовые отношения и гражданско-правовые, возникающие, в частности, при заключении договора подряда:
а) трудовой договор направлен на регулирование процесса труда (устанавливается режим работы с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, определяется рабочее место), для договора подряда процесс труда имеет второстепенную роль либо не регулируется вовсе (заказчику может быть все равно, когда конкретно будут выполняться работы, — это может быть любое время суток), основное для договора подряда — оговорить результат работ, который должен быть передан заказчику;
б) документальным подтверждением выполнения обязанностей по трудовому договору служат наряд, табель учета рабочего времени и т. п., по договору подряда — акт выполненных работ;
в) по трудовому договору работник принимается на должность, предусмотренную штатным расписанием предприятия, по договору подряда — нет (исполнитель не включается в штат предприятия, на него не ведется трудовая книжка);
г) по трудовому договору на работодателе лежит обязанность обеспечить условия труда для работника, по договору подряда — условия выполнения договора обеспечивает сам исполнитель либо стороны договора обеспечивают совместно в порядке, предусмотренном самим договором;
д) наемный работник не может переложить свои трудовые обязанности на третье лицо, по договору подряда возможен субподряд (если иное прямо не оговорено в самом договоре); в случае субподряда за работы, выполненные третьим лицом, ответственность перед заказчиком несет основной подрядчик;
е) вознаграждением по трудовому договору является заработная плата, выплата которой должна осуществляться в размере не ниже минимального (при выполнении нормы труда) и в предусмотренные законодательством сроки; размер и порядок выплаты вознаграждения по договору подряда могут быть любыми и определяются по договоренности сторон.
На все перечисленные признаки как отличающие гражданско-правовой договор от трудового в свое время обращали внимание госорганы (см., в частности, письма Минсоцполитики от 20.04.12 г. № 64/06/187-12, от 11.03.02 г. № 06/2-4/42, от 26.12.03 г. № 06/1-4/200, от 14.10.10 г. № 208/06/186-10, ГНАУ от 22.06.09 г. № 7346/5/17-0716, от 23.12.08 г. № 10094/С/30-1415, от 29.03.07 г. № 1558/П/17-0715 и др.).
Иначе говоря, у субъекта хозяйствования практически всегда есть выбор: отношения могут быть оформлены либо как трудовые, либо как гражданско-правовые. В последнем случае следует внимательно следить за тем, чтобы в договоре были отражены условия, отличающие договор подряда от трудового договора. Так, перечисленные выше отличия в характере отношений, возникающих на основании трудового или гражданско-правового договора, обуславливают и отличия условий, которые включаются в содержание каждого из них. В трудовом договоре указываются трудовые обязанности работника, обязанности работодателя, размер и порядок выплаты заработной платы, рабочее время и время отдыха, порядок увольнения, дисциплинарная и материальная ответственность и т. д. Гражданско-правовой договор содержит условия относительно предмета договора, взаимных прав и обязанностей сторон, срока выполнения работ (оказания услуг), размера и порядка оплаты по договору, ответственности сторон.
Как показывает практика, гражданско-правовые договоры заключаются предприятием с физическими лицами для определенных целей. Прежде всего, на лиц, которые выполняют работы (оказывают услуги) на основании гражданско-правовых договоров, не распространяются нормы трудового законодательства в части порядка приема на работу, оснований для увольнения, установления рабочего времени, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, оплаты и охраны труда, гарантий и компенсаций, ограниченной и полной материальной ответственности, наложения дисциплинарных взысканий и т. д. Иначе говоря, предприятие, заключая гражданско-правовой договор, чувствует себя куда более свободно, чем при установлении трудовых отношений.
Что касается вопроса о том, можно ли заключить один договор подряда на весь сезон, если на момент заключения договора еще точно неизвестно количество заказов, то мы не видим препятствия для этого. Так, например, в договоре могут быть предусмотрены следующие условия:
— договор заключается сроком на два месяца (либо на иной, удобный для сторон срок);
— предметом договора является выполнение исполнителем работ по подготовке проектной документации для газификации дачных домов согласно заказу, предоставляемому заказчиком;
— срок выполнения работы составляет 10 дней (либо иной срок), которые отсчитываются со дня получения заказа;
— указать оплату за один подготовленный комплект проектной документации;
— заказы на подготовку проектной документации являются приложением к договору и его неотъемлемой частью.
Возможен ли срочный трудовой договор
Предположим, предприятие остановилось на варианте трудовых отношений. Как обосновать необходимость заключения срочного трудового договора? Есть ли угроза того, что он будет переквалифицирован в бессрочный?
Обратимся к нормам КЗоТ. В соответствии со ст. 23 КЗоТ трудовой договор может быть заключен:
1) на неопределенный срок (бессрочный трудовой договор);
2) на определенный срок, установленный по соглашению сторон (срочный трудовой договор);
3) на время выполнения определенной работы.
Срочный трудовой договор заключается в тех случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера дальнейшей работы, условий ее выполнения или интересов работника, в других случаях, предусмотренных законодательными актами (часть вторая ст. 23 КЗоТ). Так, например, Минтруда признавал правомерность заключения срочного трудового договора на время отопительного сезона (см. письмо от 07.11.07 г. № 272/06/186-07). В рассматриваемой ситуации необходимость заключения именно срочного трудового договора вполне может быть обоснована ссылкой на то, что выполнение работ, осуществляемых предприятием, ограничено «теплым временем года», когда значительно возрастает количество заказов именно на такой вид работ, как газификация. В остальное время предприятие вынуждено перепрофилировать свою деятельность и нуждается в другой категории работников.
Следует отметить, что по большому счету инициатором признания бессрочного характера трудового договора может выступить лишь сам работник, оспаривая свое увольнение, осуществленное на основании окончания срока договора. Безусловно, наиболее уверенно в подобной ситуации будут чувствовать себя те из работодателей, которые еще при заключении срочного трудового договора заручились заявлением работника о принятии его на работу на определенный срок и сами указали это условие в приказе (распоряжении) о приеме на работу.
Неправильная классификация договора: последствия ошибки
Какими же могут быть последствия ошибки предприятия в квалификации отношений с лицами, выполняющими проектные работы, если договор подряда будет переквалифицирован проверяющими в трудовой договор?
Ситуации подобной переквалификации действительно имеют место на практике. Так, в течение 2011 года государственными инспекторами по вопросам труда было выявлено 2757 случаев, когда работы, выполнение которых было оформлено гражданско-правовым договором, на самом деле имели характер трудовых отношений (см. письмо Минсоцполитики от 11.05.12 г. № 5127/0/14-12/06). Как правило, заканчиваются подобные претензии проверяющих доначислением обязательств по ЕВС, а также применением штрафных санкций за их неполную либо несвоевременную уплату. Дело в том, что ставки ЕВС по договору подряда (начисление — 34,7 %; удержание — 2,6 %) ниже, чем в части начислений на зарплату (начисление — 36,76 — 49,7 %; удержание — 3,6 %). Не исключена и угроза применения к руководителю ответственности по ст. 41 КоАП, которой предусмотрен штраф за нарушение законодательства о труде. Размер штрафа составляет от 510 до 1700 грн. Данный штраф применяется судом на основании протокола об админправонарушении, составленного госинспектором по труду.
Все с большим вниманием к вопросам фактических трудовых отношений, «прикрытых» гражданско-правовыми договорами, подходят налоговые органы, со стороны которых возможны претензии в части сроков перечисления НДФЛ в бюджет, неправильного заполнения Налогового расчета по форме № 1ДФ .
Несколько договоров подряда — нет ли предпринимательской деятельности?
А теперь разберемся с такими вопросами:
1) если с одним и тем же лицом в течение 2 — 3 месяцев заключается несколько договоров на составление проектной документации (5 — 6 договоров), не будет ли это считаться предпринимательской деятельностью?
2) обязано ли такое лицо регистрироваться в качестве предпринимателя?
3) если такой регистрации нет, чем это грозит предприятию-заказчику и самому физлицу?
Регулярное выполнение физическим лицом (непредпринимателем) одних и тех же работ (оказание услуг) по гражданско-правовому договору действительно может быть приравнено к осуществлению последним предпринимательской деятельности. Так, в соответствии со ст. 42 ХКУ предпринимательством является самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, осуществляемая предпринимателями с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли. Признак систематичности ХКУ не раскрывает и в каждом конкретном случае к его установлению следует подходить индивидуально. Ориентиром может послужить позиция Пленума ВСУ, который систематической считает деятельность, осуществляемую не менее трех раз в течение одного календарного года (см. п. 4 постановления Пленума ВСУ «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» от 25.04.03 г. № 3). Повторим, назвать данный критерий универсальным нельзя. Но именно на него скорее всего будут ориентироваться контролирующие органы. Более того, последние могут в принципе исходить из того, что факт осуществления деятельности фиксируется актом выполненных работ/оказанных услуг. Три акта — достаточное основание считать деятельность систематической, а значит, предпринимательской. Исключение могут составить лишь те виды деятельности, которые относятся к независимой профессиональной деятельности (программирование, создание объектов интеллектуальной собственности на заказ, артистическая деятельность, деятельность врачей, частных нотариусов, адвокатов, аудиторов и т. п.).
За осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации законодательством установлена административная ответственность (ст. 164 КоАП) в виде штрафа от 340 до 1700 грн. с конфискацией денежных средств, полученных в результате осуществления такой деятельности, либо без таковой. К слову, аналогичный штраф может быть применен и в случае осуществления лицензируемой деятельности без соответствующей лицензии.
Заказчик со своей стороны ничем особо не рискует: отсутствие предпринимательской регистрации не делает договор недействительным, расходы не снимут, штрафы не наложат. Однако в этом случае гораздо больше шансов, что контролирующие органы захотят квалифицировать договор как трудовой.
Вывод: к заключению гражданско-правового договора советуем прибегнуть, если планируется выполнение физлицом 1 — 2 заказов на проектирование. В других случаях во избежание конфликтных ситуаций с проверяющими советуем заключать срочные трудовые договоры.
Документы и сокращения статьи
КЗоТ — Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г.
КоАП — Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.
ХКУ — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.03 г. № 436-IV.
НДФЛ — налог на доходы физических лиц.
Налоговый расчет по форме № 1ДФ — Налоговый расчет сумм дохода, начисленного (уплаченного) в пользу налогоплательщиков, и сумм удержанного с них налога, утвержденный приказом ГНАУ от 24.12.10 г. № 1020.
ЕВС — единый взнос на общеобязательное государственное социальное страхование.
