РЕГУЛЯРНІ РОБОТИ:
трудовий договір або підряд?
Приводом для написання цієї статті стало запитання читача.
Підприємство займається газифікацією дачних будинків. Ця робота — сезонна (2 — 3 літні місяці). На цей період підприємству потрібні проектувальники, які б підготовлювали комплекти відповідної проектної документації з газифікації окремих будинків. Чи обов’язково оформляти подібні відносини трудовим договором або це може бути договір підряду? Чи можна укласти один договір на складання декількох комплектів проектної документації, чи потрібен окремий договір під кожен проект?
Ситуація, стосовно якої виникли запитання, потребує її розгляду відразу в декількох аспектах.
Роман КАБАЛЬСЬКИЙ, консультант газети «Бухгалтерський тиждень»
Чи можливий договір підряду?
Перше запитання, яке може виникнути у зв’язку з цим: якщо виконавець протягом короткого строку виконує кілька аналогічних завдань, чи не буде такі відносини кваліфіковано перевіряючими як трудові?
Усе залежить від того, як сторони оформлять відносини та на яких умовах виконуватиметься завдання. Нагадаємо основні критерії, що дозволяють розмежувати трудові відносини і цивільно-правові, котрі виникають, зокрема, при укладенні договору підряду:
а) трудовий договір спрямовано на регулювання процесу праці (установлюється режим роботи з підпорядкуванням правилам внутрішнього трудового розпорядку, визначається робоче місце), для договору підряду процес праці має другорядне значення або не регулюється взагалі (замовнику може бути все одно, коли конкретно виконуватимуться роботи, — це може бути будь-який час доби), основне для договору підряду — застерегти результат робіт, який має бути передано замовнику;
б) документальним підтвердженням виконання обов’язків за трудовим договором є наряд, табель обліку робочого часу тощо, за договором підряду — акт виконаних робіт;
в) за трудовим договором працівник приймається на посаду, передбачену штатним розписом підприємства, за договором підряду — ні (виконавець не включається до штату підприємства, на нього не ведеться трудова книжка);
г) за трудовим договором на роботодавця покладається обов’язок забезпечити умови праці для працівника, за договором підряду — умови виконання договору забезпечує сам виконавець або сторони договору забезпечують спільно в порядку, передбаченому самим договором;
ґ) найманий працівник не може перекласти свої трудові обов’язки на третю особу, за договором підряду можливий субпідряд (якщо інше прямо не застережено в самому договорі); у разі субпідряду за роботи, виконані третьою особою, відповідальність перед замовником несе основний підрядник;
д) винагородою за трудовим договором є заробітна плата, виплата якої має здійснюватися в розмірі не нижче мінімального (при виконанні норми праці) та в передбачені законодавством строки; розмір та порядок виплати винагороди за договором підряду можуть бути будь-якими та визначаються за домовленістю сторін.
На всі перелічені ознаки, що відрізняють цивільно-правовий договір від трудового, свого часу звертали увагу держоргани (див., зокрема, листи Мінсоцполітики від 20.04.12 р. № 64/06/187-12, від 11.03.02 р. № 06/2-4/42, від 26.12.03 р. № 06/1-4/200, від 14.10.10 р. № 208/06/186-10, ДПАУ від 22.06.09 р. № 7346/5/17-0716, від 23.12.08 р. № 10094/С/30-1415, від 29.03.07 р. № 1558/П/17-0715 тощо).
Інакше кажучи, у суб’єкта господарювання практично завжди є вибір: відносини може бути оформлено або як трудові, або як цивільно-правові. В останньому випадку слід уважно стежити за тим, щоб у договорі було відображено умови, що відрізняють договір підряду від трудового договору. Так, перелічені вище відмінності в характері відносин, що виникають на підставі трудового або цивільно-правового договорів, зумовлюють і відмінності умов, які включаються до змісту кожного з них. У трудовому договорі вказуються трудові обов’язки працівника, обов’язки роботодавця, розмір та порядок виплати заробітної плати, робочий час і час відпочинку, порядок звільнення, дисциплінарна та матеріальна відповідальність тощо. Цивільно-правовий договір містить умови щодо предмета договору, взаємних прав та обов’язків сторін, строку виконання робіт (надання послуг), розміру та порядку оплати за договором, відповідальності сторін.
Як показує практика, цивільно-правові договори укладаються підприємством з фізичними особами для певної мети. Перш за все на осіб, які виконують роботи (надають послуги) на підставі цивільно-правових договорів, не поширюються норми трудового законодавства в частині порядку прийняття на роботу, підстав для звільнення, установлення робочого часу, додержання правил внутрішнього трудового розпорядку, оплати й охорони праці, гарантій та компенсацій, обмеженої та повної матеріальної відповідальності, накладення дисциплінарних стягнень тощо. Інакше кажучи, підприємство, укладаючи цивільно-правовий договір, відчуває себе значно вільніше, ніж при встановленні трудових відносин.
Що стосується питання про те, чи можна укласти один договір підряду на весь сезон, якщо на момент укладення договору ще точно невідома кількість замовлень, то ми не бачимо перешкоди для цього. Так, у договорі може бути передбачено такі умови:
— договір укладається строком на два місяці (чи на інший зручний для сторін строк);
— предметом договору є виконання виконавцем робіт з підготовки проектної документації для газифікації дачних будинків відповідно до замовлення, що надається замовником;
— строк виконання роботи становить 10 днів (або інший строк), що відлічується від дня отримання замовлення;
— визначено оплату за один підготовлений комплект проектної документації;
— замовлення на підготовку проектної документації є додатком до договору та його невід’ємною частиною.
Чи можливий строковий трудовий договір
Припустимо, підприємство зупинилося на варіанті трудових відносин. Як обґрунтувати необхідність укладення строкового трудового договору? Чи є загроза того, що його буде перекваліфіковано у безстроковий?
Звернемося до норм КЗпП, відповідно до ст. 23 якого трудовий договір може бути укладено:
1) на невизначений строк (безстроковий трудовий договір);
2) на певний строк, установлений за угодою сторін (строковий трудовий договір);
3) на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається в тих випадках, коли трудові відносини не може бути встановлено на невизначений строк, з урахуванням характеру подальшої роботи, умов її виконання або інтересів працівника, в інших випадках, передбачених законодавчими актами (частина друга ст. 23 КЗпП). Так, Мінпраці визнавав правомірність укладення строкового трудового договору на час опалювального сезону (див. лист від 07.11.07 р. № 272/06/186-07). У цій ситуації необхідність укладення саме строкового трудового договору цілком може бути обґрунтовано посиланням на те, що виконання робіт, які здійснюються підприємством, обмежене «теплою порою року», коли значно зростає кількість замовлень саме на такий вид робіт, як газифікація. Решту часу підприємство змушене перепрофілювати свою діяльність і потребує іншої категорії працівників.
Слід зауважити, що великою мірою ініціатором визнання безстрокового характеру трудового договору може виступити лише сам працівник, оспорюючи своє звільнення, здійснене на підставі закінчення строку договору. Безумовно, найбільш упевнено в подібній ситуації відчуватимуть себе ті з роботодавців, які ще при укладенні строкового трудового договору заручилися заявою працівника про прийняття його на роботу на певний строк і самостійно застерегли цю умову в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
Неправильна класифікація договору: наслідки помилки
Якими ж можуть бути наслідки помилки підприємства при кваліфікації відносин з особами, які виконують проектні роботи, якщо договір підряду буде перекваліфіковано перевіряючими у трудовий договір?
Ситуації подібної перекваліфікації дійсно мають місце на практиці. Так, протягом 2011 року державним інспекторами з питань праці було виявлено 2757 випадків, коли роботи, виконання яких було оформлене цивільно-правовим договором, насправді мали характер трудових відносин (див. лист Мінсоцполітики від 11.05.12 р. № 5127/0/14-12/06). Як правило, закінчуються подібні претензії перевіряючих донарахуванням зобов’язань з ЄВС, а також застосуванням штрафних санкцій за їх неповну чи несвоєчасну сплату. Справа в тому, що ставки ЄВС за договором підряду (нарахування — 34,7 %; утримання — 2,6 %) нижчі, ніж у частині нарахувань на зарплату (нарахування — 36,76–49,7 %; утримання — 3,6 %). Не виключено і загрозу застосування до керівника відповідальності за ст. 41 КУпАП, якою передбаченой штраф за порушення вимог законодавства про працю. Розмір штрафу становить від 510 до 1700 грн. Цей штраф застосовується судом на підставі протоколу про адмінправопорушення, складеного держінспектором з праці.
Усе більшу увагу до питань фактичних трудових відносин, «прикритих» цивільно-правовими договорами, приділяють податкові органи, з боку яких можливі претензії в частині строків перерахування ПДФО до бюджету, неправильного заповнення Податкового розрахунку за формою № 1ДФ.
Декілька договорів підряду — чи немає підприємницької діяльності?
А тепер розберемося з такими питаннями:
1) якщо з тією самою особою протягом 2 — 3 місяців укладаються кілька договорів на складання проектної документації (5 — 6 договорів), чи не вважатиметься це підприємницькою діяльністю?
2) чи зобов’язана така особа реєструватися як підприємець?
3) якщо такої реєстрації немає, чим це загрожує підприємству — замовнику та самій фізичній особі?
Регулярне виконання фізичною особою (не підприємцем) тих самих робіт (надання послуг) за цивільно-правовим договором дійсно може бути прирівняно до здійснення останнім підприємницької діяльності. Так, відповідно до ст. 42 ГКУ підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється підприємцями з метою досягнення економічних і соціальних результатів та отримання прибутку. Ознаку систематичності ГКУ не розкриває, і в кожному конкретному випадку до її встановлення слід підходити індивідуально. Орієнтиром може стати позиція Пленуму ВСУ, який систематичною вважає діяльність, що здійснюється не менше трьох разів протягом одного календарного року (див. п. 4 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.03 р. № 3). Повторимо: назвати цей критерій універсальним не можна. Але саме на нього, найімовірніше, орієнтуватимуться контролюючі органи. Більше того, останні можуть у принципі виходити з того, що факт здійснення діяльності фіксується актом виконаних робіт/наданих послуг. Три акти — достатня підстава вважати діяльність систематичною, а отже, — підприємницькою. Виняток можуть становити лише ті види діяльності, що належать до незалежної професійної діяльності (програмування, створення об’єктів інтелектуальної власності на замовлення, артистична діяльність, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів тощо).
За здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації законодавством установлено адміністративну відповідальність (ст. 164 КУпАП) у вигляді штрафу від 340 до 1700 грн. з конфіскацією грошових коштів, отриманих у результаті здійснення такої діяльності, або без такої. До речі, аналогічний штраф може бути застосовано і в разі здійснення діяльності, що ліцензується, без відповідної ліцензії.
Замовник зі свого боку нічим особливо не ризикує: відсутність підприємницької реєстрації не робить договір недійсним, витрати не знімуть, штрафи не накладуть. Однак у цьому випадку значно більше шансів, що контролюючі органи захочуть кваліфікувати договір як трудовий.
Висновок: до укладення цивільно-правового договору радимо вдаватися, якщо планується виконання фізичною особою 1 — 2 замовлень на проектування. В інших випадках для уникнення конфліктних ситуацій з перевіряючими радимо укладати строкові трудові договори.
Документи і скорочення статті
КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р.
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.
ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.03 р. № 436-IV.
Податковий розрахунок за формою № 1ДФ — Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків, і сум утриманого з них податку, затверджений наказом ДПАУ від 24.12.10 р. № 1020.
ЄВС — єдиний внесок на загальнообов’язкове державне соціальне страхування.
ПДФО — податок на доходи фізичних осіб.
