СУД ВОССТАНОВИЛ РАБОТНИКА:
процедура, оплата дней прогула, налогообложение выплат
Споры по поводу увольнения нередко заканчиваются в зале суда. И довольно часто работников после таких разбирательств суд восстанавливает на рабочем месте. А что делать работодателю? Он ведь для себя уже поставил точку в этих отношениях — работник уволен, на его место принят другой человек…
Сегодня вы узнаете, как вам как работодателю действовать, если уволенный работник принес решение суда о его восстановлении на прежней должности.
Виктория ЗМИЕНКО, экономист-аналитик Издательского дома «Фактор», v.zmienko@id.factor.ua
Как работник оспаривает увольнение?
Момент 1. Спор между работодателем и работником по поводу восстановления на работе и выплаты ему среднего заработка решается только в суде (п. 2 части первой ст. 232 КЗоТ). В комиссию по трудовым спорам (если она есть на предприятии) уволенный работник для решения такого вопроса обратиться не может.
Работник не обязан уведомлять своего бывшего работодателя о судебном обжаловании своего уведомления. Поэтому зачастую работодатель узнает об этом уже в суде.
Работник может восстановиться на своем прежнем месте работы в таких случаях (разъяснение Минюста от 01.02.11 г.):
• согласно решению суда, если работник уволен без законных оснований;
• если работник уволен без согласования с профсоюзным органом (если согласование с профсоюзным органом является обязательным согласно закону);
• если работник уволен с работы в связи с незаконным осуждением.
Дела об увольнении рассматривает общий суд (городской, районный в городе, районный) по месту жительства бывшего работника или по месту нахождения предприятия (месту проживания предпринимателя). Работник сам выбирает, в какой суд ему удобнее обратиться.
Момент 2. По спорам, связанным с увольнением, бывший работник может подать иск в суд только в течение одного месяца со дня (часть первая ст. 233 КЗоТ):
• вручения ему копии приказа об увольнении;
либо
• выдачи ему трудовой книжки.
Иногда этот срок работник может пропустить по уважительной причине. В таком случае работника поддержит ст. 234 КЗоТ. Руководствуясь этой нормой, суд может возобновить пропущенный для обращения срок.
А вот в спорах о размере оплаты труда такой срок не ограничен во времени (часть вторая ст. 233 КЗоТ; решение КСУ от 15.10.13 г. № 9-рп/2013 по делу № 1-18/2013 // «БН», 2013, № 44, с. 8 и от 15.10.13 г. № 8-рп/2013 по делу № 1-13/2013 //- «БН», 2013, № 43, с. 8).
Момент 3. Чаще всего основанием для восстановления работника является то, что работодатель не выполнил все требования к порядку увольнения. Поэтому наш вам совет: соблюдайте все процедурные вопросы при увольнении работника. Тогда вам не придется читать эту статью до конца.
Момент 4. Суд выносит решение. В нем он предусмотрит, что (ст. 235 КЗоТ):
• работника нужно восстановить на прежней работе;
• работнику нужно выплатить средний заработок за время вынужденного прогула. Могут присудить выплатить только разницу в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы, но не более чем за 1 год. Заявление о восстановлении на работе может рассматриваться более 1 года не по вине работника. В такой ситуации суд присудит в пользу работника средний заработок за все время вынужденного прогула.
Подытожим. Дела по восстановлению уволенного работника рассматривают только суды. Комиссия по трудовым спорам не полномочна в этом вопросе. Работнику важно не пропустить срок для обращения в суд (1 месяц).
Как документально оформить?
Работник, которого суд восстановил на его месте работы, придет к вам с решением суда (и, возможно, с представителем исполнительной службы). Вы должны выполнить это решение незамедлительно (ст. 235 КЗоТ).
Для этого вы возвращаете работника на его рабочее место, а также начисляете и выплачиваете ему средний заработок за время вынужденного прогула. В отдельных случаях работнику суд может также присудить и возмещение морального ущерба.
Если не выполнить решение суда самостоятельно, в дело активно включится исполнительная служба. И уже исполнители с помощью своих рычагов воздействия восстановят работника в его правах и обяжут вас выплатить необходимые суммы. Кроме того, за неисполнение решения суда исполнители могут наложить штраф согласно ч. 1 ст. 89 Закона об исполнительном производстве:
При этом исполнитель установит новый строк исполнения. И если вы и в этот срок не уложитесь, исполнители оштрафуют в двойном размере. Так что выбирайте, что вам выгоднее — восстановить работника сразу или тянуть с этим, но платить при этом штрафы.
А теперь подробно рассмотрим, как вы должны выполнять решение суда?
Во-первых, нужно издать приказ (распоряжение) о восстановлении работника. В нем в качестве основания для такого восстановления укажите судебное решение (пример составления см. на рис. 1). Именно после издания приказа (распоряжения) исполнительная служба вынесет постановление об окончании исполнительного производства (ч. 1 ст. 76 Закона об исполнительном производстве). То есть для выполнения решения суда важно издать приказ (распоряжение) о восстановлении работника.
Важно: вы восстанавливаете работника на той должности, которую он занимал. Это нужно сделать, даже если вы уже сократили должность уволенного работника. В этом случае, чтобы исполнить решение суда, нужно ввести ее в штатное расписание и выплатить работнику средний заработок за время вынужденного прогула. После этого можете сокращать эту должность, соблюдая все установленные требования к порядку увольнения по п. 1 ст. 40 КЗоТ*.
* Подробнее об этом читайте в статье «Страничка кадровика. Ликбез по увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ (сокращение штатов, ликвидация)» // «БН», 2013, № 37, с. 27.
Нюанс! Работника нужно восстановить не с даты принятия решения судом, а с даты его незаконного увольнения (письмо Минтруда от 07.08.07 г. № 205/06/187-07 // «БН», 2008, № 25, с. 9). Поэтому все время вынужденного прогула будет засчитано в трудовой стаж работника (в таблице 6 формы № Д4 средняя зарплата будет разбита между месяцами периода прогула; см. раздел «Налогообложение выплат» с. 14).
Рис. 1. Пример составления приказа о восстановлении работника на прежней работе по решению суда
Во-вторых, на основании приказа (распоряжения) о восстановлении вы вносите запись в трудовую книжку работника об аннулировании записи об увольнении. Для этого в разделе «Відомості про работу» впишите: «Запис за № [таким-то] є недійсним, поновлений на попередній роботі».
В графе 4 в таком случае делаете ссылку на приказ (распоряжение) о восстановлении на работе (пример оформления см. на рис. 2).
Рис. 2. Пример внесения записи в трудовую книжку: суд восстановил работника на работе
Работник может также попросить ему выдать дубликат трудовой книжки без внесения в нее записи, признанной недействительной (п. 2.10 Инструкции № 58).
В-третьих, в решении суда будет указана сумма заработка за время вынужденного прогула. Вы ее должны выплатить работнику. Об уплате с такой суммы НДФЛ и ЕВС мы напишем далее. О выплате этой суммы также укажите в приказе (распоряжении) о восстановлении работника.
Важно! Сумму среднего заработка за время вынужденного прогула рассчитывает суд, а не работодатель. Эту сумму суд указывает в своем решении. Как суд рассчитывает сумму среднего заработка, Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел разъяснил в письме от 27.09.12 г. № 10-1389/0/4-12 //- «БН», 2012, № 42, с. 9. Для этой цели он использует Порядок № 100. В расчет берут выплаты за последние 2 месяца перед увольнением.
Работодатель только должен с такой суммы уплатить НДФЛ и ЕВС и выплатить ее на руки. Для налогообложения этой суммы работодателю важно точно знать, что указанная в решении сумма является «грязной» суммой. То есть, прежде чем ее выплатить, с нее вам нужно удержать ЕВС и НДФЛ (об этом см. в разделе на с. 14).
Наше мнение: указанная в решении сумма всегда считается «грязной» суммой, ведь ее рассчитывают по Порядку № 100. Еще о том, что суд присуждает именно «грязную» сумму начисления, указывает и ВСУ в абз. пятом п. 6 постановления ВСУ № 13. Но желательно, чтобы это обстоятельство суд указал в решении. Если такого уточнения не будет, рекомендуем вам обратиться в суд за разъяснением решения суда в этой части.
Дополнительным аргументом является и то, что когда вы сами рассчитываете выплату своему работнику по среднему заработку (отпускные, оплата дней командировки и т. п.) согласно Порядку № 100 вы получаете сумму к начислению («грязную»), а не к выплате (на руки). И ее выплачиваете после того, как удержите причитающиеся НДФЛ и ЕВС.
Ну и еще один козырь. На наш взгляд, о «грязности» такого начисления говорит ч. 8 ст. 65 Закона об исполнительном производстве (действует с 11.08.13 г.). В ней сказано, что в случае исполнения судебного решения о выплате работнику среднего заработка за время вынужденного прогула должник (в нашем случае — работодатель) является налоговым агентом, который выполняет судебное решение, за вычетом НДФЛ и ЕВС из сумм, причитающихся к выплате взыскателю.
А что делать с выплатами, которые работник получил при увольнении, которое судом признано незаконным? Мы имеем в виду выходное пособие, компенсацию за неиспользованный отпуск. Работник сам не должен возвращать эти суммы работодателю. Но суд, определяя сумму возмещения, должен учесть сумму выплаченного выходного пособия (п. 32 постановления ВСУ № 9; письмо Минтруда от 08.01.09 г. № 1/06/186-09 //-- «БН», 2009, № 8, с. 11).
А вот сумму компенсации за неиспользованный отпуск работник также не возвращает (письмо Минтруда от 08.01.09 г. № 1/06/186-09 //- «БН», 2009, № 8, с. 11). Но в дальнейшем с момента восстановления как с «чистого листа» вы начинаете новый отсчет времени, дающего право на ежегодный отпуск. При этом, конечно, правило о непредоставлении отпуска полной продолжительности до истечения 6-месячного срока непрерывной работы вы не должны применять. Ведь это правило работает только в первый год работы у вас.
В-четвертых, вы должны допустить работника к его прежней работе. При этом нужно соблюсти все требования законодательства, как будто вы принимаете на работу нового сотрудника.
За работу, которую работник выполняет после восстановления, вы выплачиваете ему заработок исходя из штатного расписания, которое действует на момент восстановления, а не увольнения работника (письмо Минтруда от 07.08.07 г. № 205/06/187-07 // «БН», 2008, № 25, с. 9). То есть работник получает тот оклад, который на момент восстановления установлен в штатном расписании (так, будто бы его вновь приняли на работу на эту должность).
Интересно! Время, пропущенное работником в связи с незаконным увольнением, вы учитываете в стаж работы, который дает право на ежегодный основной отпуск (п. 2 части первой ст. 82 КЗоТ). Так что если уволенный вами работник пропустил год работы, то если его восстановят на работе, он имеет право получить ежегодный отпуск за этот год.
Подытожим. Работодатель, получив решение суда о восстановлении работника, должен выполнить его. А для этого он издает приказ (распоряжение) о восстановлении, начисляет и выплачивает работнику средний заработок, размер которого суд указал в своем решении. Также вносит отменяющую запись в трудовую книжку восстановленного работника.
Что с работником, который трудился на месте уволенного?
А как же быть с тем работником, который трудился вместо уволенного, пока тот бегал по судам и добывал себе решение о восстановлении? Печально, но его вам придется уволить на основании п. 6 части первой ст. 40 КЗоТ. Такое увольнение является увольнением по инициативе работодателя. Поэтому нужно соблюсти ряд формальностей. Это обезопасит вас от возможности судебных разбирательств уже с этим работником.
1. Работнику нужно предложить другую работу. И если он согласится, переведите его на такое место (часть вторая ст. 40 КЗоТ). Советуем предложение и отказ работника зафиксировать письменно.
2. Вы не можете уволить такого работника в период болезни или отпуска. Дождитесь, пока он вернется на работу.
3. Для такого увольнения не нужно получать предварительно согласие профсоюза (ст. 431 КЗоТ).
4. В трудовую книжку работника внесите такую запись: «Звільнено у зв’язку з поновленням на роботі працівника, що раніше виконував цю роботу, п. 6 частини першої ст. 40 КЗпП України».
5. Вам также нужно выплатить выходное пособие в размере не меньше среднего месячного заработка (ст. 44 КЗоТ).
6. Если работник «перегулял» отпуск, то вы не удерживаете излишне выплаченную сумму отпускных (ст. 127 КЗоТ).
7. Логично, чтобы такого работника уволили днем, который предшествует дате восстановления ранее уволенного работника. Но поскольку точно спрогнозировать, когда придет работник восстанавливаться, тяжело, считаем возможным и восстановить работника, и уволить его последователя в один день. Тогда получится, что в один день на одной должности будет работать 2 человека. Нелогично, но как говорят французы: «C’est la vie (се ля ви — такова жизнь)», и по-другому в этой ситуации не поступишь…
Подытожим. Работника, который трудится на месте восстанавливаемого работника, вы должны уволить. Основание: п. 6 части первой ст. 40 КЗоТ. Не забудьте предложить ему другую работу, а в случае увольнения — выплатить выходное пособие.
Налогообложение выплат
Выплата за вынужденный прогул — это зарплата. Средний заработок за все время вынужденного прогула включается в фонд дополнительной зарплаты, как оплата простоя не по вине работника (п.п. 2.2.12 Инструкции № 5). Поэтому и для НДФЛ, и для ЕВС — это заработная плата. А поэтому с этой суммы вы платите и ЕВС, и НДФЛ по правилам, преду-смотренным для зарплаты. Как говорят: «Заплатишь долг скорее, так будет веселее…»
То, что такая выплата является зарплатной, можно заключить из консультации миндоходовцев, опубликованной в журнале «Вестник Министерства доходов и сборов», 2013, № 36, с. 38. А вот из консультации в подкатегории 102.07.17 БЗ Миндоходов делаем вывод, что такие выплаты, по их мнению, уже не являются зарплатой. Правда, в ней миндоходовцы конкретно не уточняют, какая норма дает им основания так считать. Кстати, в этой консультации налоговики выстраивали «логическую цепочку», чтобы отказать предприятию в праве на налоговые расходы в сумме среднего заработка. На наш взгляд, такие выплаты можно считать зарплатными. И на основании п. 142.1 НКУ их предприятие может относить в налоговые расходы. Немаловажным моментом для применения этой нормы является тот факт, что трудовые отношения с восстановленным работником восстанавливаются не с даты принятия решения суда, а с даты незаконного увольнения. То есть и в периоды до фактического восстановления.
Однако есть нюансы. Это продиктовано тем, что в силу растянутости во времени рассмотрения дела присужденная зарплата приходится на несколько месяцев. И как в этом случае рассчитывать НДФЛ и ЕВС?
ЕВС. При расчете ЕВС из среднего заработка, начисленного по решению суда, вы должны использовать нормы ч. 2 ст. 7 Закона о ЕВС, п.п. 4 п. 4.3 Инструкции № 455 и п. 4.9 Порядка № 454. Для этого сумму заработка, указанную в решении суда, разделите на количество месяцев, за которые начислена выплата. При этом если есть неполные месяцы, вы учитываете их как полные. Затем уже распределенную выплату сравниваете с максимальной величиной за каждый месяц и рассчитываете ЕВС.
В таблице 6 формы № Д4 за месяц, в котором начислена вся сумма зарплаты за время прогула, нужно заполнить на работника несколько отдельных строк. Строки указывайте в разрезе каждого месяца и года, за который ее начислили (на которые ее разбили). И не забудьте проставить в графе 10 код «1». Подробнее об этом читайте в статье «Форма № Д4: показываем начисление зарплаты по-миндоходовски»// «БН», 2013, № 44, с. 13. Там также приведен пример заполнения формы № Д4.
НДФЛ. Определенный в решении суда средний заработок для начисления НДФЛ вы учитываете в месяце, в котором его начисляете. И далее перед нами стоит вопрос: «Нужно ли, как и по ЕВС, разбрасывать средний заработок между месяцами, за который он судом начислен?». «За», на наш взгляд, говорит абзац третий п.п. 169.4.1 НКУ: «Если плательщик налога получает доходы в виде заработной платы за период ее сохранения согласно законодательству, в том числе за время отпуска или пребывания плательщика налога на больничном, то с целью определения предельной суммы дохода, дающей право на получение налоговой социальной льготы, и в других случаях их налогообложения такие доходы (их часть) относятся к соответствующим налоговым периодам их начисления».
Используя такой подход, для применения ставки 15 % и 17 % вы вначале разбиваете начисление между месяцами, на которое оно приходится. Затем из заработка каждого месяца вычитаете удержанный ЕВС (3,6 %). А далее его (с учетом других начислений) сравниваете с 10 МЗП на 1 января (в 2013 году — 11470 грн.). Из суммы 11470 грн. и меньше — удерживаете 15 % НДФЛ, а из суммы превышения — 17 %.
А что же с НСЛ? Последний раз вы ее применяли в месяце увольнения работника. И поскольку работника восстанавливают на работе с даты незаконного увольнения, то, надо полагать, он имеет право на НСЛ и за периоды, когда по решению суда ему начислили зарплату за время вынужденного прогула. Однако мы бы об этом не говорили так однозначно. Дело в том, что в этот период работник мог работать у другого работодателя и у него пользоваться НСЛ. В таком случае однозначно работник не может претендовать на НСЛ.
Но если работник после увольнения нигде не работал, то он формально может рассчитывать на НСЛ за эти месяцы. Ведь заявление о применении НСЛ у предприятия есть, а после восстановления работника можно говорить, что трудовые отношения не прекращались. Что посоветовать в этом случае? Мы бы делали так: предложили работнику написать заявление в произвольной форме, в котором бы он указал, что в период вынужденного прогула не работал у другого работодателя, а потому просит считать написанное им ранее заявление о применении НСЛ действующим. Вас как работодателя в этом случае обезопасит тот факт, что за выбор места применения льготы отвечает сам работник, а не вы — его работодатель (п.п. 169.2.4 НКУ).
В форме № 1 ДФ средний заработок показываете с зарплатным признаком дохода «101».
А что с датой увольнения, которую указали в форме № 1 ДФ за квартал увольнения (графа 7)? На наш взгляд, правильнее подать уточненную форму № 1ДФ за квартал, в котором заполняли графу 7. Ведь после восстановления получается, что факта прекращения трудовых отношений не было (есть решение суда, приказ о восстановлении, запись в трудовой книжке признана недействительной, либо вообще работнику выдадут дуб-ликат без такой «порочащей» записи). Совет: сделайте это после 01.01.14 г., поскольку до этой даты есть риск попасть под штраф на основании п. 119.2 НКУ* за любые корректировки в форме № 1ДФ.
* Подробнее об этом читайте в Теме недели «Масштабное усовершенствование Налогового кодекса» // «БН», 2013, № 47, с. 34.
Но вернемся к нашей разбивке среднего заработка между месяцами, за который он судом начислен. Если вы такую разбивку не сделаете в месяце восстановления работника, то не забудьте это сделать при годовом перерасчете НДФЛ в декабре.
Если же принять позицию «нет» против того, чтобы разделять сумму заработка между месяцами, то нужно поступать так. Для целей применения НСЛ вы сравниваете всю сумму без разбивки по месяцам. Поэтому в большинстве случаев НСЛ вы не применяете в месяце начисления выплаты по решению суда.
Подытожим. На наш взгляд, средний заработок за все время вынужденного прогула для налогообложения необходимо считать зарплатой. А поэтому к такой выплате нужно применять зарплатные правила начисления НДФЛ и ЕВС.
Выводы
• Дела по восстановлению уволенного работника рассматривают только суды. Работнику важно не пропустить срок для обращения в суд (1 месяц).
• Работодатель, получив решение суда о восстановлении работника, должен выполнить его. А для этого нужно издать приказ (распоряжение) о восстановлении работника.
• Еще работодатель должен начислить и выплатить работнику средний заработок. Его размер суд указывает в своем решении. Это «грязная» сумма, а не сумма «на руки».
• Работодатель вносит в трудовую книжку отменяющую запись об увольнении работника.
• На наш взгляд, средний заработок за все время вынужденного прогула для налогообложения необходимо считать зарплатой. А поэтому к такой выплате нужно применять зарплатные правила начисления НДФЛ и ЕВС.
Документы и сокращения статьи
КЗоТ — Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г.
НКУ — Налоговый кодекс Украины от 02.12.10 г. № 2755--VI.
Закон об исполнительном производстве — Закон Украины «Об исполнительном производстве» от 21.04.99 г. № 606-XIV.
Закон о ЕВС — Закон Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.10 г. № 2464-VI.
Инструкция № 58 — Инструкция о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденная приказом Минюста, Минтруда и Минсоцзащиты от 29.07.93 г. № 58.
Инструкция № 5 — Инструкция по статистике заработной платы, утвержденная приказом Госкомстата от 13.01.04 г. № 5.
Постановление ВСУ № 9 — постановление Пленума Верховного Суда Украины "О практике рассмотрения судами трудовых споров" от 06.11.92 г. № 9.
Постановление ВСУ № 13 — постановление Пленума Верховного Суда Украины «О практике применения судами законодательства об оплате труда» от 24.12.99 г. № 13.
Порядок № 100 — Порядок исчисления средней заработной платы, утвержденный постановлением КМУ от 08.02.95 г. № 100.
Порядок № 454 — Порядок формирования и представления страхователями отчета относительно сумм начисленного единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование, утвержденный приказом Миндоходов от 09.09.13 г. № 454.
Инструкция № 455 — Инструкция о порядке начисления и уплаты единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование, утвержденная приказом Миндоходов от 09.09.13 г. № 455.
ЕВС — единый взнос на общеобязательное государственное социальное страхование.
