В комментируемом письме налоговики утверждают, что в результате возврата дарителю объекта недвижимости в связи с расторжением по согласию сторон соответствующего договора дарения между физлицами возникают налоговые последствия в виде обложения НДФЛ и военным сбором (ВС). Причем, во-первых, в любом случае, а во-вторых — хотя об этом в письме прямо и не сказано — фактически у обеих сторон (ведь у одариваемого — в определенных случаях, о которых скажем ниже, — эти последствия возникли на этапе получения подарка)…
Это выглядит несправедливо, поскольку подобный возврат подарка дарителю похож на так называемую реституцию: стороны остались «при своих»…
Прежде всего обратим ваше внимание: очевидно, что это письмо должно быть «дублем» консультации из категории 103.02 ЗІР ГФСУ, в которой дан ответ на вопрос — «Облагается ли НДФЛ доход в виде подарка, полученный физлицом-резидентом от физлица-резидента, которое не является членом семьи первой/второй степени, если договор дарения расторгнут в следующем году?».
Как видите, мы намеренно выделили два момента, которые авторы письма пропустили, из-за чего его выводы стали гораздо более жесткими, чем в консультации…
Говоря конкретнее, в консультации — которая, кстати, имеет более общий характер, т. е. касается не только недвижимого имущества — сделан такой вывод: «если подарок был принят одариваемым и не возвращен в отчетном году, доход в виде подарка, полученный физическим лицом — резидентом от физического лица — резидента, не являющегося членом семьи первой/второй степени, в случае расторжения договора дарения в следующем году, облагается по ставке 5 %». Заметим, что это давняя позиция налоговиков, только в прежней редакции аналогичной консультации (действовала до 25.03.17 г.) речь шла о необложении возврата подарка «до окончания отчетного года».
Напомним, что права на недвижимость подлежат госрегистрации в Государственном реестре вещных прав на недвижимое имущество — см. Закон Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений» от 01.07.04 г. № 1952-IV — как, собственно, и соответствующие сделки с ним — см. ч. 1 ст. 182; ч. 1 ст. 210 ГКУ, а право на такое имущество возникает только со дня госрегистрации — см. ч. 4 ст. 334 ГКУ.
Важно: если говорить именно о недвижимом имуществе, то, как видно из другой консультации из категории 103.02 ЗІР ГФСУ (касающейся расторжения договора купли-продажи недвижимости) и комментируемого письма, дополнительное соглашение о расторжении первоначального договора налоговики рассматривают как самостоятельный договор.
Заметим: если такое мнение они пытаются аргументировать ссылкой на ч. 1 ст. 654 ГКУ, которая требует, чтобы расторжение договора совершалось в такой именно форме, как и расторгаемый договор, то они передергивают. Из этого требования следует лишь то, что дополнительное соглашение должно быть составлено в письменной форме и нотариально удостоверено (ч. 2 ст. 719 ГКУ).
Еще напомним, что ст. 727 ГКУ регламентирует ситуации, когда даритель вправе требовать расторжения договора дарения (и возврата подарка) в одностороннем порядке.
Другое дело, что привязка налоговиков к концу календарного года имеет определенный «налоговый» смысл: ведь если на такую дату договор дарения расторгнут не был, это значит, что объект дарения оставался в собственности одаренного лица, и подлежал включению в декларацию такого физлица и при известных условиях — соответствующему налогообложению. И даже если в следующем году договор дарения будет расторгнут и подарок возвращен — порядок обложения НДФЛ и ВС не имеет «заднего хода»…
Вывод: фискальную позицию налоговиков, безусловно, учитывать нужно. Ведь «обратная регистрация» недвижимости связана с расходами.
Не стоит усугублять ситуацию дополнительно, и если речь не идет о расторжении договора дарения недвижимости по инициативе дарителя, сторонам лучше лишний раз остеречься «до того»…
