Умный вопрос — половина ответа...
А тут как раз две половинки!
Можно ли сдать в аренду недостроенное помещение
Наше предприятие находится в процессе строительства объекта недвижимости. Просим разъяснить:
1. Можно ли предоставить в аренду помещение в недостроенном и не введенном в эксплуатацию объекте строительства?
2. Если предприятие по договору аренды помещения в недостроенном объекте получит предоплату, то как можно оформить сторонам их отношения и каков статус этого платежа?
1. Вопросы, связанные с возможностью заключения договора аренды нежилого помещения в еще недостроенном и не введенном в эксплуатацию офисном центре, рассматривались в «Бухгалтере» № 41’2008 на с. 42–43.
В указанной публикации мы обращали внимание на ст. 759 Гражданского кодекса Украины*, в соответствии с которой по договору найма (аренды) арендодатель передает или обязуется передать нанимателю имущество в пользование за плату на определенный срок.
* См. главу 58 «Наем (аренда)» ГК, включающую статьи 759–809,— в «Бухгалтере» № 41’2007 на с. 2т–8т.
То есть предметом договора найма может быть вещь, определенная индивидуальными признаками и сохраняющая свой первоначальный вид при неоднократном использовании (непотребляемая вещь), или имущественные права (ст. 760 ГК).
В свою очередь ст. 761 ГК устанавливает следующее:
«1. Право передачи имущества внаем имеет собственник вещи или лицо, которому принадлежат имущественные права.
2. Наймодателем может быть также лицо, уполномоченное на заключение договора найма».
Зададимся вопросом: можно ли незавершенный объект строительства признать имуществом**, которое может быть сдано в аренду, а лицо, осуществляющее его строительство,— собственником имущества или другим лицом, уполномоченным на заключение договора найма?
** Согласно ст. 190 ГК имуществом как особым объектом считаются отдельная вещь, совокупность вещей, а также имущественные права и обязанности.
Нет, и вот почему.
Напомним, что часть 2 ст. 331 ГК гласит:
«Право собственности на вновь созданное недвижимое имущество (жилые дома, здания, сооружения и т. п.) возникает с момента завершения строительства (создания имущества).
Если договором или законом предусмотрен прием недвижимого имущества в эксплуатацию, право собственности возникает с момента его приема в эксплуатацию.
Если право собственности на недвижимое имущество в соответствии с законом подлежит государственной регистрации, право собственности возникает с момента государственной регистрации».
А до завершения строительства/создания имущества лицо считается собственником материалов, оборудования и т. п., которые были использованы в процессе этого строительства/создания имущества (абз. 1 ч. 3 ст. 331 ГК).
Таким образом, до момента окончания строительства объекта, приема его в эксплуатацию и момента государственной регистрации у предприятия нет прав собственности на объект недвижимости, более того — не существует самого объекта недвижимости. Поэтому заключить договор о предоставлении в аренду помещения в недостроенном объекте недвижимости нельзя.
Правда, в случае необходимости лицо, являющееся собственником материалов, оборудования и т. п., может заключить договор относительно объекта незавершенного строительства*** (абз. 2 ч. 3 ст. 331 ГК).
*** Объектом незавершенного строительства считают строения, сооружения или передаточные устройства, которые не эксплуатируются, поскольку они не достроены (п. 2 Национального стандарта № 2 «Оценка недвижимого имущества», утвержденного Постановлением КМУ от 28.10.2004 г. № 1442).
Авторы Научно-практического комментария к гражданскому законодательству Украины подчеркивают, что в данной норме реально имеются в виду договоры об отчуждении и ипотечные договоры, поскольку предметом таких договоров могут быть объекты незавершенного строительства.****
**** См. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України. У 2-х т. Т. 1 / Відп. ред. В. Г. Ротань.— 2-ге вид. — Х.: Фактор, 2010.— С. 437.
Право собственности на объект незавершенного строительства необходимо зарегистрировать в БТИ*, и только после этого собственник «материалов, оборудования и т. п.» становится собственником объекта незавершенного строительства и может заключить, например, договор купли-продажи недостроя, но не договор аренды помещений в объекте незавершенки.
* Обращаем внимание на то, что с 01.01.2013 г. эти полномочия перейдут к Государственной регистрационной службе Украины и частично нотариусам.
Процедура регистрации прав собственности на объект незавершенного строительства в БТИ прописана во Временном положении о порядке государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимое имущество, утвержденном приказом Минюста от 07.02.2002 г. № 7/5, с изменениями.
Напомним, что еще одно юридическое препятствие для заключения договора «незавершенной» аренды содержится в ч. 6 ст. 3 Закона от 01.07.2004 г. № 1952-IV «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений» (далее — Закон № 1952), которая утверждает:
«Любые сделки в отношении недвижимого имущества (отчуждение, управление, ипотека и т. п.) совершаются, если право собственности или иное вещное право на такое имущество зарегистрировано согласно требованиям настоящего Закона, кроме случаев, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи**».
** В ч. 4 ст. 3 установлено, что требование об обязательности госрегистрации не касается договоров, которые были заключены до вступления в силу новой редакции Закона № 1952.— А. П.
Поскольку аренда является сделкой в отношении недвижимости, то ее проведение возможно только после регистрации прав собственности на объект строительства в БТИ (до 01.01.2013 г.).
Каков же конструктивный выход из сложившейся ситуации?
2. В «Бухгалтере» № 41’2008 (с. 43) высказывалось мнение, что оптимальным выглядит вариант с подписанием предварительного договора, который предполагает заключение договора аренды и получение будущим арендодателем от будущего арендатора обеспечительного платежа.
Правовые и налоговые нюансы такой схемы анализировались в «Бухгалтере» № 29’2008 на с. 48–50.
В этой связи напомним, что в ч. 1 ст. 635 ГК*** сказано:
«Предварительным является договор, стороны которого обязуются в течение определенного срока (в определенный срок) заключить договор в будущем (основной договор) на условиях, установленных предварительным договором».
*** Статью 635 и упомянутые ниже статьи 546, 570 и 571 ГК — см. в «Бухгалтере» № 1–2’2004 на с. 93т, 82т и 85т соответственно.
То есть основная цель предварительного договора — обязать стороны заключить в будущем основной договор (например, договор аренды недвижимости) в конкретный срок. При этом аналогичная норма ст. 182 Хозяйственного кодекса (см. «Бухгалтер» № 29’2006, с. 56т) определяет временные рамки для заключения основного договора: не позднее одного года с момента заключения предварительного договора.
Таким образом, предварительный договор не создает для сторон каких-либо материальных прав и обязанностей, кроме одного обязательства: заключить в течение согласованного срока определенный тип гражданско-правового договора на заранее определенных условиях. При этом отсутствие акта ввода в эксплуатацию помещения, которое будет выступать предметом аренды, не является препятствием для заключения преддоговора. Например, Госкомпредпринимательства в письме от 01.09.2005 г. № 7557 (см. «Бухгалтер» № 39’2005, с. 27) допускает заключение предварительного договора даже для обеспечения заключения договора купли-продажи недвижимого имущества, которое будет создано в будущем.
Далее определимся со статусом платежа в рамках предварительного договора.
В принципе, ст. 635 ГК ничего о платежах не говорит, поскольку по условиям предварительного договора, строго говоря, никто ничего не покупает; основного же договора, как известно, пока нет — так что и платежей по основному договору быть пока не может.
Это, впрочем, не мешает сторонам подумать о денежном обеспечении обязательств, возникающих благодаря предварительным договорам.
Как отмечалось в «Бухгалтере» № 22’2007 на с. 45, предварительные договоры могут быть обеспечены любым из перечисленных в ст. 546 ГК инструментов — неустойкой, поручительством, гарантией, залогом, удержанием, задатком и др. Эти инструменты стимулируют стороны к своевременному заключению основных договоров и дают возможность возместить убытки, возникающие в случае уклонения одной из сторон от заключения основного договора.
Как показывает практика, высшие судебные инстанции рассматривают платежи по предварительному договору как платежи, которые будут причитаться по основному договору. При отсутствии каких-либо специальных указаний в договоре сумма, уплаченная в рамках преддоговора, в силу ч. 2 ст. 570 ГК имеет статус аванса по основному договору. Такой вывод можно сделать из определения Судебной палаты по гражданским делам ВСУ от 30.01.2008 г.
Что касается задатка*, то внесение его как способа обеспечения исполнения обязательства — исходя из смысла ст. 570 ГК — может иметь место лишь в случае наличия обязательства по внесению платежей, которое должно вытекать из договора, заключенного сторонами. Однако на стадии, когда заключен только предварительный договор, между сторонами не возникают отношения, связанные с платежами. Ведь договор аренды, предполагающий расчеты, еще не заключен. Поскольку в рамках преддоговора никакая денежная сумма не может выдаваться в обеспечение исполнения обязательства и подтверждать денежные обязательства, она не может считаться задатком.
* Проблемы, связанные с задатком, в частности его функциями, рассматривались в «Бухгалтере» № 43’2003 на с. 46.
Вкратце напомним, какие функции выполняет задаток.
Во-первых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, в счет оплаты по которому он берется.
Во-вторых, задаток является способом, обеспечивающим исполнение обязательства, и в этом заключается его главная функция.
В-третьих, задаток выполняет платежную функцию, поскольку вносится и засчитывается в счет причитающихся по договору платежей.
Таким образом, исполнение предварительного договора задатком обеспечить нельзя.
Подтверждение таких выводов можно найти и в решениях ВСУ от 18.02.2009 г. и от 05.08.2009 г.
Верховный Суд считает: если стороны не заключат основной договор, то несостоявшийся продавец просто обязан вернуть сумму задатка-аванса несостоявшемуся покупателю. И никаких дополнительных сумм в размере задатка в таком случае уплачивать не нужно.**
** В указанных гражданских делах покупатели квартир требовали от продавца возврата задатка в двойном размере, руководствуясь ч. 1 ст. 571 ГК.
Как подчеркивалось в «Бухгалтере» № 43’2009 на с. 47, подход Верховного суда не выглядит логичным. Ведь если нет договора купли-продажи (или аренды, как в рассматриваемой ситуации), то сторона не может не только внести задаток, но и уплатить аванс (аванс тоже предполагает существование договора***). Поэтому точнее говорить о безосновательности получения денег и существовании обязательства вернуть их собственнику.
*** По нашему мнению, такие средства, скорее, следует рассматривать как один из прямо в ст. 546 ГК не поименованных видов обеспечения обязательств, предусмотренных предварительным договором.
И еще один момент, на который хотим обратить внимание в том случае, если предприятие будет заключать предварительный договор.
Напомним, что в ч. 1 ст. 635 ГК сказано следующее:
«Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена,— в письменной форме».
Например, если в предварительном договоре закреплено обязательство заключить основной договор аренды помещения на три года и более, преддоговор необходимо нотариально удостоверить и осуществить его госрегистрацию (ст. 793 и 794 ГК).
ГНАУ в письме от 28.04.2007 г. № 2119/К/17-0315, № 8727/7/17-0317 и в «Вестнике налоговой службы Украины» № 23/2009 на с. 30 разъяснила, что предварительный договор, одним из элементом которого является положение об уплате покупателем в соответствии со ст. 570–571 ГК сумм авансового платежа (задатка) в счет уплаты обусловленной суммы договора, является смешанным предварительным договором.****
**** Не совсем ясно, какой договор смешивается с предварительным.
ГНАУ считает, что за нотариальное удостоверение подобных смешанных договоров госпошлина должна взиматься согласно п/п. «д» п. 3 ст. 3 Декрета КМУ от 21.01.93 г. № 7-93 «О государственной пошлине», с изменениями (далее — Декрет), как с договоров, подлежащих оценке.
Напомним, что ставка госпошлины для нотариального удостоверения договоров, подлежащих оценке, составляет 1% суммы договора, но не менее 1 нмдг (п/п. «д» п. 3 ст. 3 Декрета).
В упомянутом письме ГНАУ подчеркивается, что при заключении и нотариальном удостоверении основного договора госпошлина, уплаченная за нотариальное удостоверение предварительного смешанного договора, возврату не подлежит, но засчитывается в уплату суммы госпошлины за нотариальное удостоверение основного договора, если в таком основном договоре стороны ссылаются на заключенный предварительный договор и указывают сумму уже уплаченного авансового платежа (задатка).
Аналогичные разъяснения приведены в «Вестнике налоговой службы Украины» № 23/2009 на с. 30 и ЕБНЗ.
Алла Погребняк
