Розумне запитання —
половина відповіді...
А тут якраз дві половинки!
Чи можна здати в оренду недобудоване приміщення
Наше підприємство перебуває в процесі будівництва об’єкта нерухомості. Просимо роз’яснити:
1. Чи можна надати в оренду приміщення в недобудованому і не введеному в експлуатацію об’єкті будівництва?
2. Якщо підприємство за договором оренди приміщення в недобудованому об’єкті отримає попередню оплату, то як можна оформити сторонам їхні відносини і яким є статус цього платежу?
1. Питання, пов’язані з можливістю укладання договору оренди нежитлового приміщення у ще недобудованому і не введеному в експлуатацію офісному центрі, розглядалися у «Бухгалтері» № 41’2008 на с. 42–43.
У зазначеній публікації ми звертали увагу на ст. 759 Цивільного кодексу України*, відповідно до якої за договором найму (оренди) орендодавець передає або зобов’язується передати наймачеві майно в користування за плату на визначений строк.
* Див. главу 58 «Найм (оренда)» ЦК, що містить стат-ті 759–809,— у «Бухгалтері» № 41’2007 на с. 2т–8т.
Тобто предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ), або майнові права (ст. 760 ЦК).
У свою чергу ст. 761 ЦК встановлює таке:
«1. Право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права.
2 . Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму».
Поставимо запитання: чи можна незавершений об’єкт будівництва визнати майном**, яке може бути здане в оренду, а особа, яка здійснює його будівництво,— власником майна або іншою особою, уповноваженою на укладання договору найму?
** Згідно зі ст. 190 ЦК майном як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки.
Ні, й ось чому.
Нагадаємо, що в частині 2 ст. 331 ЦК йдеться:
«Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).
Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.
Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації».
А до завершення будівництва/створення майна особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва/створення майна (абз. 1 ч. 3 ст. 331 ЦК).
Таким чином, до моменту закінчення будівництва об’єкта, приймання його в експлуатацію і моменту державної реєстрації в підприємства немає прав власності на об’єкт нерухомості, більше того — не існує самого об’єкта нерухомості. Тож укласти договір про надання в оренду приміщення в недобудованому об’єкті нерухомості не можна.
Щоправда, у разі потреби особа, яка є власником матеріалів, обладнання тощо, може укласти договір щодо об’єкта незавершеного будівництва*** (абз. 2 ч. 3 ст. 331 ЦК).
*** Об’єктом незавершеного будівництва вважають будівлі, споруди або передавальні пристрої, які не експлуатуються, оскільки вони недобудовані (п. 2 Національного стандарту № 2 «Оцінка нерухомого майна», затвердженого Постановою КМУ від 28.10.2004 р. № 1442).
Автори Науково-практичного коментаря до цивільного законодавства України підкреслюють, що в цій нормі реально маються на увазі договори про відчуження та іпотечні договори, оскільки предметом таких договорів можуть бути об’єкти незавершеного будівництва.****
**** Див. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України. У 2-х т. Т. 1 / Відп. ред. В. Г. Ротань.— 2-ге вид. — Х.: Фактор, 2010.— С. 437.
Право власності на об’єкт незавершеного будівництва необхідно зареєструвати в БТІ*, і тільки після цього власник «матеріалів , обладнання тощо» стає власником об’єкта незавершеного будівництва й може укласти, наприклад, договір купівлі-продажу недобудованого майна, але не договір оренди приміщень в об’єкті недобудови..
* Звертаємо увагу на те, що з 01.01.2013 р. ці повноваження перейдуть до Державної реєстраційної служби України і частково нотаріусам.
Процедуру реєстрації прав власності на об’єкт незавершеного будівництва в БТІ прописано в Тимчасовому положенні про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, затвердженому наказом Мін’юсту від 07.02.2002 р. № 7/5, зі змінами.
Нагадаємо, що ще одна юридична перешкода для укладання договору «незавершеної» оренди міститься у ч. 6 ст. 3 Закону від 01.07.2004 р. № 1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі — Закон № 1952), яка стверджує:
«Будь-які правочини щодо нерухомого майна (відчуження, управління, іпотека тощо) вчиняються, якщо право власності чи інше речове право на таке майно зареєстровано згідно з вимогами цього Закону, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті**».
** У ч. 4 ст. 3 встановлено, що вимога про обов’язковість держреєстрації не стосується договорів, які були укладені до набрання чинності новою редакцією Закону № 1952.— А. П .
Оскільки оренда є правочином щодо нерухомості, то її проведення можливе лише після реєстрації прав власності на об’єкт будівництва в БТІ (до 01.01.2013 р.).
Який же конструктивний вихід із ситуації, що склалася?
2. У «Бухгалтері» № 41’2008 (с. 43) висловлювалася думка, що оптимальним є варіант із підписанням попереднього договору, який передбачає укладання договору оренди та одержання майбутнім орендодавцем від майбутнього орендаря забезпечувального платежу.
Правові та податкові нюанси такої схеми аналізувалися у «Бухгалтері» № 29’2008 на с. 48–50.
У зв’язку з цим нагадаємо, що в ч. 1 ст. 635 ЦК*** йдеться:
«Попереднім є договір, сторони якого зобов’язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором».
*** Статтю 635 і згадані нижче статті 546, 570 і 571 ЦК — див. у «Бухгалтері» № 1–2’2004 на с. 93т, 82т і 85т відповідно.
Тобто основна мета попереднього договору — зобов’язати сторони укласти в майбутньому основний договір (наприклад, договір оренди нерухомості) у конкретний строк. При цьому аналогічна норма ст. 182 Господарського кодексу (див. «Бухгалтер» № 29’2006, с. 56т) визначає часові межі для укладання основного договору: не пізніше одного року з моменту укладання попереднього договору.
Таким чином, попередній договір не створює для сторін якихось матеріальних прав і обов’язків, крім одного зобов’язання: укласти протягом погодженого строку певний тип цивільно-правового договору на заздалегідь визначених умовах. При цьому відсутність акта введення в експлуатацію приміщення, яке буде предметом оренди, не є перешкодою для укладання попереднього договору. Наприклад, Держпідприємництво в листі від 01.09.2005 р. № 7557 (див. «Бухгалтер» № 39’2005, с. 27) допускає укладання попереднього договору навіть для забезпечення укладання договору купівлі-продажу нерухомого майна, яке буде створене в майбутньому.
Далі визначимося зі статусом платежу в межах попереднього договору.
Загалом, у ст. 635 ЦК нічого про платежі не йдеться, оскільки за умовами попереднього договору, власне, ніхто нічого не купує; основного ж договору, як відомо, поки що немає — тож і платежів за основним договором бути поки що не може.
Це, втім, не заважає сторонам подумати про грошове забезпечення зобов’язань, які виникають завдяки попереднім договорам.
Як зазначалося в «Бухгалтері» № 22’2007 на с. 45, попередні договори можуть бути забезпечені будь-яким з перелічених у ст. 546 ЦК інструментів — неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком тощо. Ці інструменти стимулюють сторони до своєчасного укладання основних договорів і дають можливість відшкодувати збитки, які виникають у разі ухилення однією зі сторін від укладання основного договору.
Як свідчить практика, вищі судові інстанції розглядають платежі за попереднім договором як платежі, належні за основним договором. За відсутності якихось спеціальних вказівок у договорі сума, сплачена в межах попереднього договору, завдяки ч. 2 ст. 570 ЦК має статус авансу за основним договором. Такий висновок можна зробити з ухвали Судової палати у цивільних справах ВСУ від 30.01.2008 р.
Що стосується завдатку*, то внесення його як способу забезпечення виконання зобов’язання — виходячи зі змісту ст. 570 ЦК — може бути лише у разі наявності зобов’язання із внесення платежів, яке має випливати з договору, укладеного сторонами. Однак на стадії, коли укладено лише попередній договір, між сторонами не виникають відносини, пов’язані із платежами. Адже договір оренди, що передбачає розрахунки, ще не укладено. Оскільки в межах попереднього договору ніяка грошова сума не може видаватися на забезпечення виконання зобов’язання і підтверджувати грошові зобов’язання, вона не може вважатися завдатком..
* Проблеми, пов’язані із завдатком, зокрема його функціями, розглядалися у «Бухгалтері» № 43’2003 на с. 46.
Стисло нагадаємо, які функції виконує завдаток.
По-перше, сплата завдатку є доказом самого факту укладання договору, в рахунок оплати за яким він береться.
По-друге, завдаток є способом, що забезпечує виконання зобов’язання, і в цьому полягає його головна функція.
По-третє, завдаток виконує платіжну функцію, оскільки вноситься і зараховується в рахунок належних за договором платежів.
Таким чином, виконання попереднього договору завдатком забезпечити не можна.
Підтвердження таких висновків можна знайти й у рішеннях ВСУ від 18.02.2009 р. та від 05.08.2009 р.
Верховний Суд вважає: якщо сторони не уклали основний договір, то продавець, який таким не став, просто зобов’язаний повернути суму завдатку-авансу покупцю, який теж таким не став. І ніяких додаткових сум у розмірі завдатку в такому разі сплачувати не потрібно.**
** У зазначених цивільних справах покупці квартир вимагали від продавця повернення завдатку в подвійному розмірі, керуючись ч. 1 ст. 571 ЦК.
Як підкреслювалося у «Бухгалтері» № 43’2009 на с. 47, підхід Верховного суду не має логічного вигляду. Адже якщо немає договору купівлі-продажу (або оренди, як у розглядуваній ситуації), то сторона не може не тільки внести завдаток, але й сплатити аванс (аванс теж передбачає існування договору***). Тому точніше говорити про безпідставність отримання грошей та існування зобов’язання повернути їх власнику.
*** На нашу думку, такі кошти, скоріше, слід розглядати як один із прямо в ст. 546 ЦК не поіменованих видів забезпечення зобов’язань, передбачених попереднім договором.
І ще один момент, на який хочемо звернути увагу в тому випадку, якщо підприємство укладатиме попередній договір.
Нагадаємо, що в ч. 1 ст. 635 ЦК йдеться:
«Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, — у письмовій формі».
Наприклад, якщо в попередньому договорі закріплено зобов’язання укласти основний договір оренди приміщення на три роки і більше, попередній договір необхідно нотаріально посвідчити і здійснити його держреєстрацію (ст. 793 і 794 ЦК).
ДПАУ в листі від 28.04.2007 р. № 2119/К/17-0315, № 8727/7/17-0317 і у «Віснику податкової служби України» № 23/2009 на с. 30 роз’яснила, що попередній договір, одним із елементів якого є положення про сплату покупцем відповідно до ст. 570–571 ЦК сум авансового платежу (завдатку) в рахунок сплати зазначеної суми договору, є змішаним попереднім договором.****
**** Не цілком зрозуміло, який договір змішується з попереднім.
ДПАУ вважає, що за нотаріальне посвідчення подібних змішаних договорів держмито має стягуватися згідно з п/п. «д» п. 3 ст. 3 Декрету КМУ від 21.01.93 р. № 7-93 «Про державне мито», зі змінами (далі — Декрет), як з договорів, що підлягають оцінці.
Нагадаємо, що ставка держмита для нотаріального посвідчення договорів, що підлягають оцінці, становить 1% суми договору, але не менше 1 нмдг (п/п. «д» п. 3 ст. 3 Декрету).
У згаданому листі ДПАУ підкреслюється, що при укладанні та нотаріальному посвідченні основного договору держмито, сплачене за нотаріальне посвідчення попереднього змішаного договору, поверненню не підлягає, але зараховується у сплату суми держмита за нотаріальне посвідчення основ-ного договору, якщо в такому основному договорі сторони посилаються на укладений попередній договір і зазначають суму вже сплаченого авансового платежу (завдатку).
Аналогічні роз’яснення наведено у «Віснику податкової служби України» № 23/2009 на с. 30 і ЄБПЗ.
Алла Погребняк
