ДОЗА: нюансы
ДОговор ЗАйма: скрытые проценты
Как известно, вопрос о возможности предоставления процентных займов юрлицами, не имеющими статуса финучреждений, продолжает оставаться весьма спорным. В связи с этим некоторые предприятия пробуют обходить острые углы и выдавать беспроцентные займы на очень короткий срок с включением в договор условия о выплате пени за каждый день просрочки. Есть ли недостатки у такого варианта оформления отношений?
Для того чтобы ответить на этот вопрос, вначале нужно еще раз вернуться к правомерности процентных займов.
«Процентный» заемщик — не финучреждение
Напомним, в соответствии с ч. 1 ст. 1046 Гражданского кодекса Украины* по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется вернуть заимодавцу такую же сумму денежных средств (сумму займа) или такое же количество вещей такого же рода и такого же качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, определенных родовыми признаками (ч. 2 ст. 1046 ГКУ).
* Статью 1046 и упомянутые ниже статьи 1048 и 1049 ГКУ — см. в «Бухгалтере» № 4’2004 на с. 10т–11т.
Главным противником предоставления процентных займов субъектами хозяйствования, не имеющими статуса финучреждения, уже достаточно давно выступает Госфинуслуг (см. письма от 26.07.2006 г. № 644/11-3, от 14.03.2008 г. № 2944/11-11 в «Бухгалтере» № 5’2009 на с. 23т и 26т–27т соответственно), и отклоняться от своей позиции эта комиссия не собирается. Основной ее аргумент: операции по предоставлению процентного займа имеют признаки финансовых услуг, предоставляемых исключительно финансовыми учреждениями.
В то же время аргументы в пользу возможности выдачи процентных займов не финучреждениями в свое время приводили Госкомпредпринимательства (см. письмо от 17.11.2006 г. № 8287 в «Бухгалтере» № 5’2009 на с. 23т–25т), Минюст (см. письмо от 14.04.2004 г. № 19-5-375 в «Бухгалтере» № 20’2004 на с. 33–34) и ГНАУ (см. письмо от 28.07.2006 г. № 8249/6/15-0516**).
** Хотя, нужно сказать, в более поздних аналитических публикациях налоговиков звучало мнение о том, что субъектами предоставления денежного займа под процент могут быть исключительно финучреждения (см. «Вестник налоговой службы Украины» № 36/2011, с. 39).
Предприятие, которое все же решится на выдачу процентного займа, может рассчитывать на поддержку судебных инстанций: высшие суды, как правило, не возражают против выдачи процентных займов простыми (не имеющими статуса финучреждения) юрлицами (см., например, Постановления ВСУ от 14.10.2008 г. по делу № 3-4357к08 (рег. № 2410748***), от 26.12.2011 г. по делу № 6-85цс11 (рег. № 20968439), от 30.05.2012 г. по делу № 6-48цс12 (рег. № 24704792)).
*** Регистрационный номер судебного решения в Едином государственном реестре судебных решений на сайте www.reyestr.court.gov.ua.
Однако иногда, чтобы доказать правомерность подобной операции, приходится дойти до самого ВСУ. На ступень ниже ситуация чуть менее благоприятна: ВХСУ далеко не всегда высказывается за возможность предоставления денег под процент субъектами, финучреждениями не являющимися (см., например, постановление от 11.05.2011 г. по делу № 15/314-10, рег. №15225577). Правда, даже если суд признает установление процентов за пользование заемными деньгами незаконным, это не может стать основанием для недействительности договора в целом. Недействительным будет лишь условие о платности пользования денежными средствами.
Аргументами в пользу процентного займа могут служить следующие:
— ч. 1 ст. 1048 ГКУ, в соответствии с которой заимодатель имеет право на получение от заемщика процентов с суммы займа, если иное не установлено договором или законом. То есть гражданское законодательство не только допускает возможность предоставления денежных средств под проценты, но и закрепляет эту норму как общее правило или, по выражению Минюста, презумпцию оплатности (см. письмо от 14.04.2004 г. № 19-5-375 ). Это правило не применяется только в случаях, если прямой запрет на процентность займа установлен законом или же стороны договорились о том, что проценты по договору уплачиваться не будут.
Значит, даже если в договоре займа не будет указания на его оплатность, он все равно будет считаться таковым по определению, за некоторыми исключениями, специально оговоренными ч. 2 ст. 1048 ГКУ. При этом если договором не установлен размер процентов, он определяется на уровне учетной ставки НБУ (на данный момент — 7,5%);
— никаких ограничений по субъектному составу договора займа ГКУ не выдвигает (в отличие от кредитного договора, в котором в качестве кредитодателя обязательно должен выступать банк или другое финучреждение), а значит, его сторонами (в том числе и при предоставлении процентного займа) могут быть как физические, так и юридические лица;
— Законом «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» (далее — Закон о финуслугах) предоставление средств в заем, в том числе на условиях финансового кредита, то есть на определенный срок под процент, включено в перечень финансовых услуг (п. 6 ч. 1 ст. 4). Вопросу о том, какие субъекты имеют право осуществлять операции, попавшие в число финансовых услуг, посвящена ст. 5 Закона о финуслугах, которой, в частности, предусмотрено, что финансовые услуги предоставляются финансовыми учреждениями, а также, если это прямо предусмотрено законом, физическими лицами — субъектами предпринимательской деятельности.
В этой же статье также указано, что возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг юридическими лицами, не являющимися по своему правовому статусу финансовыми учреждениями, определяются законами и нормативно-правовыми актами государственных органов, осуществляющих регулирование деятельности финансовых учреждений и рынков финансовых услуг, изданными в пределах их компетенции (ч. 4 ст. 5 Закона о финуслугах). Именно со ссылкой на эту норму Госкомпредпринимательства (см. письмо от 17.11.2006 г. № 8287) пришел к выводу, что юрлица, не имеющие статуса финучреждения, могут предоставлять денежный заем под процент. По его мнению, законом, определяющим возможность и порядок предоставления ими процентного займа, следует считать ГКУ*.
* То, что Госфинуслуг не считает ГКУ тем законодательным актом, который предусматривает возможность для юрлиц, не имеющих статуса финучреждений, предоставлять денежные займы, следует, в частности, из письма этой комиссии от 21.02.2006 г. № 1466/11-8 (см. «Бухгалтер» № 17’2006, с. 36). Кроме того, в распоряжении от 31.03.2006 г. № 5555 «О возможности предоставления юридическими лицами — субъектами хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, финансовых услуг по предоставлению денежных средств в заем и предоставлению поручительств» (см. «Бухгалтер» № 5’2009, с. 21т–22т) Госфинуслуг фактически признала за юридическими лицами право предоставлять только беспроцентные денежные займы.
Есть только одно ограничение: предоставлять денежный заем под процент юрлица могут только за собственный счет, то есть без привлечения денежных средств третьих лиц. Правда, на сегодняшний день нет отлаженного механизма определения того, были даны в заем собственные денежные средства предприятия или привлеченные. Единичные судебные решения, касающиеся этой проблемы, показывают, что суды испытывают значительные трудности при оценке того, можно ли считать собственный капитал юрлица достаточным для выдачи займа (см., например, постановление Окружного административного суда г. Киева от 18.09.2007 г. № 1/9, рег. № 1007204).
Можно предположить, что в любом случае суд будет сопоставлять размер предоставленного займа с величиной собственного капитала заемщика. Некоторые же специалисты советуют для дополнительной перестраховки издать приказ директора с формулировкой «предоставить заем за счет собственных средств».
Беспроцентный заем с оплатой
Впрочем, некоторые из субъектов хозяйствования, которые решили не провоцировать споры с контролирующими органами, но и отказываться от получения платы за пользование их денежными средствами смысла не видят, обращаются к выработанному практикой механизму «скрытых процентов»:
1. Договор займа заключается на определенный достаточно короткий срок (скажем, дней на пять или десять) с включением в него специальной оговорки о том, что заем не предусматривает выплату процентов за пользование заемными денежными средствами заимодавцу. Дело в том, что если такой оговорки не будет, то в силу прямого указания ГКУ договор будет автоматически считаться процентным.
Еще один вариант: не устанавливать срок возврата денежных средств в договоре. Тогда будет действовать общее правило, согласно которому, если договором не установлен срок возврата займа или этот срок определен моментом предъявления требования, заем должен быть возвращен заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором (ч. 1 ст. 1049 ГКУ). При таких формулировках из текста договора вообще не будет видно, что стороны изначально подразумевали оплатность пользования денежными средствами. Но он имеет и определенный минус: как минимум 30 + 1 день пользование денежными средствами по кредиту будет бесплатным.
2. В договор включается условие о том, что в случае несвоевременного возврата денежных средств, переданных по договору заемщику, к последнему применяются штрафные санкции. Это может быть как пеня, размер которой определяется в процентах от суммы основного обязательства за каждый день просрочки, так и штраф, сумма которого может зависеть от общего срока просрочки исполнения обязательства по возврату займа (например, за просрочку в 10 дней штраф может составить 30 процентов от суммы займа, за просрочку в 20 дней — 40 процентов и т. д.).
В результате: договор займа является беспроцентным, но при этом заимодавец фактически получает плату за пользование своими денежными средствами в виде выплаты ему штрафных санкций.
На первый взгляд, все красиво. Но есть ли подводные камни?
Во-первых, не будем исключать того, что налоговики или другие госорганы могут усомниться в реальности заключенной сделки, заподозрив, что стороны изначально устанавливали штраф не с целью наказать заемщика за несвоевременное возвращение займа, а для того, чтобы скрыть его «процентность». Впрочем, самостоятельно применить в этой связи какое-либо наказание контролирующие органы не могут. В их компетенции — лишь подать иск в суд с требованием признать условие о выплате соответствующих штрафных санкций недействительным.
Обращаем внимание: недействительность касается только этого одного условия, а не всей сделки, поскольку недействительность одного из условий сделки не влечет признания недействительной сделки полностью (см., например, постановление ВХСУ от 31.07.2008 г. № 6/72/08, рег. № 2339011).
Как видим, максимум, что может случиться,— это то, что стороны договора займа будут вынуждены исходить из бесплатности пользования заемными денежными средствами. Но и это последствие наступит лишь в том случае, если суд признает, что действительно имело место установление платы за пользование денежными средствами, а не штрафных санкций за их несвоевременный возврат (убедить суд в действительности намерений передать денежные средства на короткий срок с установлением штрафа или пени за их несвоевременный возврат труда составить не должно). Но даже в этом случае у сторон договора будет оставаться надежда на то, что суд, приняв во внимание позицию ВСУ в аналогичных спорах (каковой позицией призывает руководствоваться как обязательной и Высший специализированный суд по гражданским и уголовным делам — см., например, преамбулу письма от 16.01.2012 г. № 41/0/4-12), решит не применять последствия недействительности условия договора, а просто переквалифицировать его с беспроцентного в процентный заем (см. ч. 2 ст. 235 ГКУ в «Бухгалтере» № 1–2’2004 на с. 38т).
Во-вторых, не нужно забывать о налоговых последствиях проводимых операций. Если стороны оформляют отношения как процентный заем, то уплачиваемые проценты при условии использования денежных средств в хозяйственной деятельности заемщика, по нашему мнению, должны относиться на затраты — в отличие от штрафных санкций за несвоевременный возврат заемных средств.
В-третьих, использование данного механизма ограничено во времени. Дело в том, что с момента наступления срока возврата займа начнет исчисляться срок исковой давности, по истечении которого сумма займа получит статус безнадежной задолженности. Правда, этот негативный момент при условии уплаты должником предусмотренных договором пени или штрафов нивелируется: по признанию Высшего хозяйственного суда Украины, уплата неустойки прерывает течение исковой давности (см. п. 23 информационного письма от 07.04.2008 г. № 01-8/211 в «Бухгалтере» № 23’2008 на с. 26–27).
***
Итак, субъекты хозяйствования могут либо предоставить честный процентный заем, либо выдать беспроцентный заем со скрытыми процентами. Вот и выбирайте.
Иванна Погребняк ,
старший юрист ЮФ «ILF»,
Константин Шелест
