Процентне сховище
при позиках
Як відомо, питання про можливість надання процентних позик юрособами, які не мають статусу фінустанов, продовжує залишатися досить спірним. У зв’язку з цим деякі підприємства пробують обходити гострі кути й видавати безпроцентні позики на дуже короткий строк із включенням до договору умови про виплату пені за кожен день прострочення. Чи є недоліки в такого варіанта оформлення відносин?
Аби відповісти на це запитання, спочатку треба ще раз повернутися до правомірності процентних позик.
«Процентний» позичальник — не фінустанова
Нагадаємо, відповідно до ч. 1 ст. 1046 Цивільного кодексу України* за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики вважається укладеним з моменту передачі грошей або інших речей, визначених родовими ознаками (ч. 2 ст. 1046 ЦКУ).
* Статтю 1046 і згадані нижче статті 1048 і 1049 ЦКУ — див. у «Бухгалтері» № 4’2004 на с. 10т–11т.
Головним противником надання процентних позик суб’єктами господарювання, які не мають статусу фінустанови, уже досить давно виступає Держфінпослуг (див. листи від 26.07.2006 р. № 644/11-3, від 14.03.2008 р. № 2944/11-11 у «Бухгалтері» № 5’2009 на с. 23т і 26т–27т відповідно), і ухилятися від своєї позиції ця комісія не збирається. Основний її аргумент: операції з надання процентної позики мають ознаки фінансових послуг, що надаються виключно фінансовими установами.
Водночас аргументи на користь можливості видачі процентних позик не фінустановами свого часу наводили Держпідприємництво (див. лист від 17.11.2006 р. № 8287 у «Бухгалтері» № 5’2009 на с. 23т–25т), Мін’юст (див. лист від 14.04.2004 р. № 19-5-375 у «Бухгалтері» № 20’2004 на с. 33–34) і ДПАУ (див. лист від 28.07.2006 р. № 8249/6/15-0516**).
** Хоча, треба сказати, у пізніших аналітичних публікаціях податківців лунала думка про те, що суб’єктами надання грошової позики під процент можуть бути виключно фінустанови (див. «Вісник податкової служби України» № 36/2011, с. 39).
Підприємство, яке все-таки зважиться на видачу процентної позики, може розраховувати на підтримку судових інстанцій : вищі суди, як правило, не заперечують видачу процентних позик простими (які не мають статусу фінустанови) юрособами (див., наприклад, Постанови ВСУ від 14.10.2008 р. у справі № 3-4357 к08 (реєстр. № 2410748***), від 26.12.2011 р. у справі № 6-85цс11 (реєстр. № 20968439), від 30.05.2012 р. у справі № 6-48цс12 (реєстр. № 24704792)).
*** Реєстраційний номер судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень на сайті www.reyestr.court.gov.ua.
Однак іноді, щоб довести правомірність такої операції, доводиться дійти до самого ВСУ. На щабель нижче ситуація менш сприятлива: ВГСУ далеко не завжди висловлюється за можливість надання грошей під процент суб’єктами, що не є фінустановами (див., наприклад, постанову від 11.05.2011 р. у справі № 15/314-10, реєстр. № 15225577). Щоправда, навіть якщо суд визнає встановлення процентів за користування позиченими грішми незаконним, це не може стати підставою для недійсності договору в цілому. Недійсною буде лише умова про платність користування коштами.
Аргументами на користь процентної позики можуть бути такі:
— ч. 1 ст. 1048 ЦКУ, відповідно до якої позикодавець має право на отримання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Тобто цивільне законодавство не тільки допускає можливість надання коштів під проценти, але й закріплює цю норму як загальне правило або, за висловом Мін’юсту, презумпцію оплатності (див. лист від 14.04.2004 р. № 19-5-375). Це правило не застосовується тільки у випадках, якщо пряму заборону на процентність позики встановлено законом або ж сторони домовилися про те, що проценти за договором сплачуватись не будуть.
Виходить, навіть якщо в договорі позики не буде вказівки на його оплатність, він усе одно буде вважатися таким за визначенням, за деякими винятками, які спеціально обумовлено ч. 2 ст. 1048 ЦКУ. При цьому якщо договором не встановлено розміру процентів, він визначається на рівні облікової ставки НБУ (на цей момент — 7,5%);
— ніяких обмежень щодо суб’єктного складу договору позики ЦКУ не висуває (на відміну від кредитного договору, в якому як кредитодавець обов’язково повинен виступати банк або інша фінустанова), а отже, його сторонами (у тому числі й при наданні процентної позики) можуть бути як фізичні, так і юридичні особи;
— Законом «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (далі — Закон про фінпослуги) надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту, тобто на визначений строк під процент, включено до переліку фінансових послуг (п. 6 ч. 1 ст. 4). Питанню про те, які суб’єкти мають право здійснювати операції, що потрапили до числа фінансових послуг, присвячено ст. 5 Закону про фінпослуги, якою, зокрема, передбачено, що фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами — суб’єктами підприємницької діяльності.
У цій самій статті також зазначено, що можливість і порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які не є за своїм правовим статусом фінансовими установами, визначаються законами і нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльно-сті фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції (ч. 4 ст. 5 Закону про фінпослуги). Саме з посиланням на цю норму Держпідприємництво (див. лист від 17.11.2006 р. № 8287) дійшло висновку, що юрособи, які не мають статусу фінустанови, можуть надавати грошову позику під процент. На його думку, законом, що визначає можливість і порядок надання ними процентної позики, слід вважати ЦКУ*.
* Те, що Держфінпослуг не вважає ЦКУ тим законодавчим актом, який передбачає можливість для юросіб, які не мають статусу фінустанов, надавати грошові позики, випливає, зокрема, з листа цієї комісії від 21.02.2006 р. № 1466/11-8 (див. «Бухгалтер» № 17’2006, с. 36). Крім того, у розпорядженні від 31.03.2006 р. № 5555 «Про можливість надання юридичними особами — суб’єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств» (див. «Бухгалтер» № 5’2009, с. 21т–22т) Держфінпослуг фактично визнала за юридичними особами право надавати тільки безпроцентні грошові позики.
Є лише одне обмеження: надавати грошову позику під процент юрособи можуть тільки за власний рахунок, тобто без залучення коштів третіх осіб. Щоправда, на сьогодні немає налагодженого механізму визначення того, були надані в позику власні кошти підприємства чи залучені. Одиничні судові рішення, що стосуються цієї проблеми, свідчать, що суди зазнають чималих труднощів при оцінці того, чи можна вважати власний капітал юрособи достатнім для видачі позики (див., наприклад, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.09.2007 р. № 1/9 , реєстр. № 1007204).
Можна припустити, що в будь-якому разі суд зіставлятиме розмір наданої позики з величиною власного капіталу позичальника. А деякі фахівці радять для додаткової перестраховки видати наказ директора з формулюванням «надати позику за рахунок власних коштів».
Безпроцентна позика з оплатою
Утім, деякі з суб’єктів господарювання, що вирішили не провокувати спори з контролюючими органами, але й відмовлятися від одержання плати за користування їхніми коштами сенсу не бачать, звертаються до виробленого практикою механізму «прихованих процентів»:
1. Договір позики укладається на визначений досить короткий строк (скажімо, днів на п’ять або десять) із включенням до нього спеціального застереження про те, що позика не передбачає виплати процентів за користування позиковими коштами позикодавцю. Справа в тому, що якщо такого застереження не буде, то через пряму вказівку ЦКУ договір буде автоматично вважатися процентним.
Ще один варіант: не встановлювати строк повернення коштів у договорі. Тоді діятиме загальне правило, згідно з яким, якщо договором не встановлено строку повернення позики або цей строк визначено моментом пред’явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів з дня пред’явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не передбачено договором (ч. 1 ст. 1049 ЦКУ). При таких формулюваннях із тексту договору взагалі не буде видно, що сторони від самого початку мали на увазі оплатність користування коштами. Але він має й певний мінус : щонайменше 30 + 1 день користування коштами за кредитом буде безплатним.
2. До договору включається умова про те, що у разі несвоєчасного повернення коштів, переданих за договором позичальнику, до останнього застосовуються штрафні санкції. Це може бути як пеня, розмір якої визначається у процентах від суми основного зобов’язання за кожен день прострочення, так і штраф, сума якого може залежати від загального строку прострочення виконання зобов’язання з повернення позики (наприклад, за прострочення в 10 днів штраф може скласти 30 відсотків від суми позики, за прострочення в 20 днів — 40 процентів тощо).
У результаті: договір позики є безпроцентним, але при цьому позикодавець фактично одержує плату за користування своїми коштами у вигляді виплати йому штрафних санкцій.
На перший погляд, усе красиво. Але чи є підводне каміння?
По-перше, не будемо виключати того, що податківці чи інші держоргани можуть засумніватися в реальності укладеного правочину, запідозривши, що сторони з самого початку встановлювали штраф не з метою покарати позичальника за несвоєчасне повернення позики, а для того, щоб приховати його «процентність». Утім, самостійно застосувати у зв’язку з цим якесь покарання контролюючі органи не можуть. В їхній компетенції — лише подати позов до суду з вимогою визнати умову про виплату відповідних штрафних санкцій недійсною.
Звертаємо увагу: недійсність стосується лише цієї однієї умови, а не всього правочину, оскільки недійсність однієї з умов правочину не тягне за собою визнання недійсним правочину повністю (див., наприклад, постанову ВГСУ від 31.07.2008 р. № 6/72/08, реєстр. № 2339011).
Як бачимо, найгірше, що може трапитися,— це те, що сторони договору позики будуть змушені виходити з безоплатності користування позиковими коштами. Але і цей наслідок настане лише в тому випадку, якщо суд визнає, що справді було встановлення плати за користування коштами, а не штрафних санкцій за їх несвоєчасне повернення (переконати суд у дійсності намірів передати кошти на короткий строк із встановленням штрафу або пені за їх несвоєчасне повернення не складе труднощів). Але навіть у цьому випадку в сторін договору залишатиметься надія на те, що суд, взявши до уваги позицію ВСУ в аналогічних спорах (такою позицією закликає керуватися як обов’язковою і Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ — див., наприклад, преамбулу листа від 16.01.2012 р. № 41/0/4-12), вирішить не застосовувати наслідки недійсності умови договору, а просто перекваліфікувати його з безпроцентної у процентну позику (див. ч. 2 ст. 235 ЦКУ у «Бухгалтері» № 1–2’2004 на с. 38т).
По-друге, не слід забувати про податкові наслідки операцій, що проводяться. Якщо сторони оформляють відносини як процентну позику, то, сплачувані проценти за умови використання коштів у господарській діяльності позичальника, на нашу думку, повинні належати до витрат — на відміну від штрафних санкцій за несвоєчасне повернення позикових коштів.
По-третє, використання цього механізму обмежене в часі. Справа в тому, що з моменту настання строку повернення позики почне обчислюватися строк позовної давності, після закінчення якого сума позики набуде статусу безнадійної заборгованості. Щоправда, зазначений негативний момент за умови сплати боржником передбачених договором пені або штрафів нівелюється: за визнанням Вищого господарського суду України, сплата неустойки перериває перебіг позовної давності (див. п. 23 інформаційного листа від 07.04.2008 р. № 01-8/211 у «Бухгалтері» № 23’2008 на с. 26–27).
***
Отже, суб’єкти господарювання можуть або надати чесну процентну позику, або видати безпроцентну позику із прихованими процентами. От і вибирайте.
Іванна Погребняк ,
старший юрист ЮФ «ILF»,
Костянтин Шелест
