Предприниматель Верхушка
вышла замуж
за предпринимателя Айсберга
(а потом еще удивляется постоянным проверкам).
Работник у ФОПа:
нюансы приема, увольнения, оформления трудовых отношений,
ответственность за неоформление работника
Я являюсь частным предпринимателем. В настоящее время занимаюсь расширением хоздеятельности, в связи с чем планирую нанять на работу несколько человек.
Коллеги не советуют делать это официально, утверждая, что принятие работников значительно усложнит мою деятельность и приведет к дополнительному вниманию со стороны контролирующих органов.
Прошу разъяснить порядок приема и увольнения работников частного предпринимателя, а также нюансы оформления трудовых отношений.
Какая ответственность предусмотрена за неоформление работников и кто может это выявить?
Сразу отметим, что с точки зрения трудового законодательства, в частности КЗоТ, права и обязанности работодателя — предпринимателя принципиально мало чем отличаются от прав и обязанностей работодателя — юридического лица. Однако использование наемного труда частным предпринимателем (далее — ФОП) все-таки имеет определенные особенности.
1. Прием работника на работу
1.1. Заключение трудового договора
Прежде всего нужно подчеркнуть, что трудовой договор между работником и ФОПом заключается в письмен-ной форме (п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗоТ*).
* Статью 24 и упомянутые ниже статьи 23 и 241 — см. в «Бухгалтере» № 7’2008 на с. 3т–4т, изменение к ст. 241 — в № 25’2010 на с. 26.
При этом ФОП должен в недельный срок с момента фактического допуска** работника к работе зарегистрировать трудовой договор в центре занятости (ст. 241 КЗоТ).
** Фактическим допуском следует считать выполнение работы работником по распоряжению или с ведома работодателя (п. 7 Постановления Пленума ВСУ от 06.11.92 г. № 9 «О практике рассмотрения судами трудовых споров»).
Пунктом 2 Постановления КМУ от 29.10.2009 г. № 1168 (далее — Постановление № 1168, см. его в «Бухгалтере» № 41’2012 на с. 27т–28т ) установлено, что в центр занятости ФОПу следует представить:
подписанный сторонами трудовой договор в трех экземплярах по форме, утвержденной приказом Минтруда и социальной политики от 08.06.2001 г. № 260* (далее — приказ № 260, см. его, с изменениями, там же, на с. 28т–32т);
свидетельство о госрегистрации физлица-предпринимателя или выписку из ЕГР (с 07.05.2011 г.);
справку соответствующей ГНИ о присвоении идентификационного номера;
паспорт физлица-предпринимателя; копию справки о присвоении идентификационного номера, выданной работнику;
трудовую книжку работника (при наличии)**.
* Обращаем внимание на то, что данным приказом утвержден образец формы такого договора. Поскольку форма является примерной, стороны трудового договора при необходимости могут вносить в него дополнительные условия.
** Если работник не ищет работу впервые, еще не имея трудовой книжки.
В центре занятости обязаны зарегистрировать трудовой договор в день представления ФОПом вышеперечисленных документов и после этого вернуть два экземпляра такого договора с отметкой о регистрации (п. 3 Постановления № 1168).
Регистрировать трудовой договор можно и без работника, с которым его заключают. Однако тогда мороки будет больше и стоить это будет дороже.
В этом случае согласно п. 4 Порядка регистрации трудового договора между работником и физическим лицом, использующим наемный труд, утвержденного приказом Минтруда и социальной политики от 08.06.2001 г. № 260 (далее — Порядок № 260), подпись работника в каждом экземпляре трудового договора должна быть нотариально удостоверена.
В «Бухгалтере» № 31’2010 на с. 48–49 мы разбирались с вопросом, в течение какого периода ФОПу можно не регистрировать договор, заключенный с работником, которому установлен испытательный срок. В результате пришли к выводу, что регистрация трудового договора с испытанием должна быть произведена в те же сроки, что и регистрация трудового договора без «испытательного» отягощения.***
*** Кроме того, в указанной публикации мы также обращали внимание на то, что не всякому работнику можно устанавливать испытательный срок.
1.2. Отдельные положения трудового договора
(по форме, утвержденной приказом № 260)
Вид трудового договора
Трудовой договор может быть бессрочным (если он заключен на неопределенный срок) или срочным (заключен на определенный срок, установленный по согласованию сторон, или на время выполнения определенной работы) — согласно ст. 23 КЗоТ.
Характеристика работы и требования к уровню ее выполнения
Определяются обязанности работника по выполнению установленного объема работы в указанные сроки, соблюдению правила по охране труда и т. п.
Размер оплаты труда
Ее определяют по согласованию сторон, но не ниже законодательно установленного размера минимальной заработной платы. Однако если работник исполняет трудовые обязанности на условиях неполного рабочего времени, то оплату ему проводят пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки (см. ст. 56 КЗоТ в «Бухгалтере» № 35’2008 на с. 9т). В этом случае нужно соблюсти, чтобы почасовой размер зарплаты был не ниже законодательно установленного размера минзарплаты в расчете на один час.
Время выполнения работы, выходные дни, отпуск, льготы
В трудовом договоре прописывают режим работы, указывают перечень выходных дней, длительность ежегодного оплачиваемого отпуска, основания для льгот по налогообложению и другие льготы.
Напомним: для того чтобы применить льготы по НДФЛ к зарплате работника, нужно взять у него соответствующее заявление с подтверждающими документами (п/п. 169.2.2 НКУ).
1.3. Внесение записи в трудовую книжку
ФОП-работодатель, так же как и юрлицо-работодатель, должен сделать запись в трудовую книжку не позднее 5 дней со дня приема работника на работу. Такая обязанность установлена ст. 48 КЗоТ (см. «Бухгалтер» № 7’2008, с. 16т) и п. 1.1 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденной приказом Минтруда, Минсоцзащиты, Минюста Украины от 29.07.93 г. № 58 (далее — Инструкция № 58, см. ее, с изме-нениями, там же, на с. 37т–44т). Однако заполнение трудовой книжки наемного работника ФОПа имеет свои особенности.
Согласно п. 15 Порядка № 260 запись, внесенная ФОПом в трудовую книжку работника, подтверждается личной подписью должностного лица центра занятости и заверяется печатью. При этом ФОП-работодатель трудовые книжки работников не хранит: они хранятся непосредственно у самих работников (п. 2.201 Инструкции № 58).
Отдельно остановимся на случае, когда работник впервые трудоустраивается у ФОПа. В «Бухгалтере» № 31’2010 на с. 49 мы отвечали на вопрос, должен ли ФОП оформить трудовую книжку для такого работника. В нем мы проанализировали нормы Инструкции № 58 и пришли к выводу, что на такого работника трудовая книжка не заводится****, что подтверждает и Минтруда в своих письмах от 23.03.2006 г. № ДЦ-12-1528/0/6-06 и от 12.03.2007 г. № 66/06/186-07.***** При этом период работы у ФОПа для назначения пенсии подтверждается письменным трудовым договором.
**** Дело в том, что согласно п. 2.12 Инструкции № 58 первую страницу трудовой книжки заполняют и удостоверяют сведения о работнике печатью предприятия.
***** См. п. 3–6 данного письма в «Бухгалтере» № 7’2008 на с. 29т–30т.
В нашем комментарии к письму от 12.03.2007 г. отмечалось, что Госкомпредпринимательства в письме от 30.03.2006 г. № 2421 высказал мнение о том, что предприниматели вправе оформить новоиспеченным работникам трудовые книжки, и нам эта позиция представляется более разумной. К тому же у ФОПа может быть печать...
Кстати, о языке, на котором осуществляются записи в трудовой книжке: Минсоцполитики в письме от 21.11.2012 г. № 183/06/186-12 (см. «Бухгалтер» № 48’2012, с. 19) разрешило (при наличии письменного заявления лица) заполнять трудовые книжки на двух языках: на украинском и рядом с ним на региональном (в данном случае — на русском).
1.4. Внесение изменений в трудовой договор
Случается так, что после регистрации трудового договора в центре занятости стороны договора принимают решение о внесении в него изменений, которые могут касаться, в частности, режима работы, оплаты труда работника и т. п.
Возникает вопрос: уведомлять ли центр занятости о принятии подобных изменений?
Определенные разъяснения по данному вопросу были представлены Минтруда в письмах от 23.10.2008 г. № 330/06/186-08 (см. его в «Бухгалтере» № 14’2009 на с. 32т) и от 16.01.2009 г. № 7/06/186-09. В них сообщалось, что исходя из положений ст. 241 КЗоТ и Порядка № 260 проведение регистрации изменений и дополнений к уже зарегистрированному в центре занятости трудовому договору действующим законодательством не предусмотрено. В этом случае, считает Министерство, стороны должны письменно уведомлять центр занятости о принятии изменений, которые будут вноситься в зарегистрированный трудовой договор, и представить подписанные сторонами изменения в трех аутентичных экземплярах.
Ответственное лицо центра занятости делает отметку в книге регистрации трудовых договоров о внесении изменений в уже заключенный трудовой договор, что фиксируется на всех трех экземплярах изменений, два из которых возвращаются сторонам договора.
2. Увольнение работника
Действующим законодательством установлена возможность прекращения трудового договора исключительно на основаниях, предусмотренных КЗоТ. Подробно на них мы останавливаться не будем, а перейдем непосредственно к процедурным моментам.
Итак, в случае расторжения трудового договора после истечения срока его действия по инициативе работника или по соглашению сторон ФОП делает в трудовом договоре запись относительно обоснования его прекращения со ссылкой на соответствующую статью КЗоТ (п. 17 формы трудового договора). Данная запись заверяется подписями работника и работодателя.
Далее стороны уведомляют об этом центр занятости, в котором был зарегистрирован трудовой договор (п. 8 Порядка № 260).
В соответствии с п. 9 Порядка № 260 ответственное лицо центра занятости в течение трех рабочих дней снимает трудовой договор с регистрации, о чем делает соответствующую запись в книге регистрации трудовых договоров.
А как ФОПу расторгнуть трудовой договор с наемным работником без его участия, например, если последний перестал являться на работу и на призывы расстаться мирно никак не реагирует?
В этом случае* ФОПу следует руководствоваться п. 9 Порядка № 260.
* Кстати, возможность расторгнуть трудовой договор с наемным работником без его присутствия была у ФОП-ов не всегда: до ноября 2010 года Порядок № 260 предусматривал расторжение договора исключительно с обязательным присутствием обеих сторон.
Перво-наперво необходимо попытаться выяснить причины отсутствия работника, чтобы установить, являются ли они уважительными. Если же установить связь с отсутствующим работником не удастся, необходимо направить ему заказным письмом с уведомлением о вручении уведомление о намерении расторгнуть с ним трудовой договор.
Далее ФОП должен представить в центр занятости документы**, предусмотренные п. 9 Порядка № 260.
** Это экземпляр трудового договора; заявление о снятии трудового договора с регистрации с указанием даты увольнения и оснований его расторжения; копия заказного письма с уведомлением о вручении либо о невозможности вручения получателю, в котором работодатель ставит в известность работника о расторжении с ним трудового договора; копии документов, подтверждающих проведение предусмотренных законодательством расчетов с работником, либо копия платежной ведомости с указанием депонированной зарплаты.
Центр занятости, так же как и в случае присутствия увольняющегося работника, оформляет расторжение трудового договора.
Кстати, впоследствии такой работник может обратиться в центр занятости для проставления в его экземпляре трудового договора отметки о снятии такого договора с регистрации. Если у работника была трудовая книжка (а она, как следует еще и из п. 7 Порядка № 260, хранится у него), то запись о его увольнении также может быть заверена должностным лицом центра занятости.
3. Ответственность и выявление неоформленных работников
Сначала определим, кто может выявить у ФОПа неоформленного работника.
3.1. Инспекция по труду
Общие основания осуществления контроля за соблюдением законодательства о труде установлены в ст. 259 КЗоТ, в которой указывается, что надзор и контроль за соблюдением законодательства о труде осуществляют уполномоченные органы, которые не зависят в своей деятельности от собственника или уполномоченного им органа.
Функции уполномоченного органа по контролю за соблюдением законодательства о труде (кроме вопросов охраны труда) на предприятиях всех форм собственности и у физических лиц, использующих наемный труд, выполняет Государственная инспекция Украины по вопросам труда (Гоструда), положение о которой утверждено Указом Президента от 06.04.2011 г. № 386/2011 (далее — Положение № 386), и территориальные инспекции по вопросам труда, перечень которых утвержден Постановлением КМУ от 17.08.2011 г. № 879.
Итак, инспекция по вопросам труда — это главный контролер исполнения трудового законодательства. В Положении № 386 изложены ее права, среди которых, в частности, право:
— осуществлять беспрепятственно проверки в производственных, служебных и административных помещениях работодателей, а также проверки рабочих мест работников, расположенных вне этих помещений, с целью надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде, занятости населения, ознакомляться во время проведения проверок с информацией, документами и материалами и получать от работодателей необходимые для выполнения полномочий копии или извлечения из соответствующих документов;*
— составлять в случаях, предусмотренных законом, протоколы об административных правонарушениях, рассматривать такие дела и налагать административные взыскания.
* Ориентировочный перечень документов, которые может требовать инспектор для проверки, приведен в письме Гоструда от 16.10.2012 г. № 4014/21/01/01-12 (см. «Бухгалтер» № 42’2012, с. 32).
Обращаем внимание на то, что согласно п/п. «а» п. 1 ст. 12 Конвенции № 81 Международной организации труда 1947 года об инспекции труда в промышленности и торговле (далее — Конвенция № 81) инспекторам по труду предоставляется право проходить на предприятие в любое время суток. Указанное право связано с необходимостью осуществления контроля за соблюдением работодателем законодательства о труде по привлечению работников к сверхурочным работам, выявления фактов исполнения трудовых обязанностей гражданами, трудовые отношения с которым не оформлены и т. п.
Пунктом 3 Порядка проведения проверок должностными лицами Государственной инспекции Украины по вопросам труда и ее территориальных органов, утвержденного приказом Минсоцполитики от 02.07.2012 г. № 390 (см. его в «Бухгалтере» № 35’2012 на с. 7т ), установлено, что инспектор по вопросам труда может проводить плановые и внеплановые проверки** в случаях, предусмотренных Законом от 05.04.2007 г. № 877-V «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» (далее — «контрольно-надзорный» Закон).
** Проводятся по обращениям физических и юридических лиц о нарушениях субъектами хозяйствования законодательства о труде.
Плановые проверки проводятся с периодичностью, которая определяется в соответствии с Критериями, по которым оценивается степень риска от проведения хозяйственной деятельности субъектами хозяйствования в части соблюдения требований законодательства о труде и определяется периодичность осуществления плановых мероприятий государственного надзора (контроля), приведенными в приложении к Постановлению КМУ от 17.11.2010 г. № 1059.
Так вот, в указанных Критериях в этой первоначальной редакции к субъектам хозяйствования с высокой степенью риска относились субъекты хозяйствования, использующие наемный труд без надлежащего оформления трудовых отношений. А в Критериях в редакции Постановления КМУ от 10.10.2012 г. № 937 к «высокорисковым» субъектам хозяйствования относятся, в частности, субъекты, количество наемных работников которых недостаточно для существующего объема производства (выполнения работ, предоставления услуг).*** Плановые проверки таких субъектов проводятся не чаще одного раза в год.
*** То есть если « безлюдный» ФОП вдруг резко увеличит объем производства (работ, услуг), его могут отнести к субъектам хозяйствования с высокой степенью риска.
В то же время, как известно, Международные конвенции имеют приоритет перед национальным законодательством. Минтруда в своем письме от 21.08.2008 г. № 3572/0/10-08/013 (см. «Бухгалтер» № 36’2008, с. 29–31) отметило, что в соответствии с Конвенцией № 81 инспекции на предприятиях проводятся так часто и так тщательно, как это необходимо для обеспечения эффективного применения законодательных актов о труде. Минюст в письме от 19.05.2008 г. № 4322-0-33-08-21 (см. «Бухгалтер» № 37’2008, с. 24–25) также подтвердил, что Конвенции МОТ об инспекциях труда имеют приоритет перед «контрольно-надзорным» Законом. Так что если руководствоваться, как уже указывалось выше, п/п. «а» п. 1 ст. 12 Конвенции № 81, то инспектор по вопросам труда может прийти с проверкой к субъекту хозяйствования в любое время суток, а не только в рабочее время, как того требует ч. 3 ст. 4 «контрольно-надзорного» Закона.
Предположим, что во время проверки инспектор по труду выявит неоформленного работника. В этом случае ФОП может быть привлечен к административной ответственности, если со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении — со дня его выявления, прошло не более двух месяцев (ч. 1 ст. 38 КоАП).
Частью 1 ст. 41 КоАП в случае выявления других нарушений требований законодательства о труде**** предусмотрен админштраф в размере от 30 до 100 нмдг (от 510 до 1700 грн). ФОПу следует также знать, что к ответственности на основании составленного инспектором админпротокола его может привлечь только суд.
**** Судебная практика свидетельствует о том, что суды приравнивают наличие неоформленного работника к « другим нарушениям требований законодательства о труде» по статье 41 КоАП.
Напомним, что срок давности для вынесения постановления в этом случае составит 3 месяца со дня, когда нарушение было допущено, а если нарушение является длящимся — 3 месяца со дня составления акта проверки.
3.2. Налоговые органы
При осуществлении налоговых проверок также могут быть выявлены факты, связанные с неоформлением трудовых отношений с работниками. Об этом свидетельствует п/п. 75.1.2 НКУ, в соответствии с которым
«документальной проверкой считается проверка, предметом которой являются своевременность, достоверность, полнота начисления и уплаты всех предусмотренных настоящим Кодексом налогов и сборов, а также <...> соблюдение работодателем законодательства по заключению трудового договора, оформлению трудовых отношений с работниками (наемными лицами)».
Таким образом, во время документальной проверки налоговики имеют право поинтересоваться наличием трудового договора с работником, который выполняет определенные функции на конкретном рабочем месте.
Кроме того, в ст. 35 Закона от 24.03.95 г. № 108/95 «Об оплате труда» налоговые органы включены в число органов, уполномоченных осуществлять контроль за соблюдением законодательства об оплате труда, в связи с чем в ней закреплено право налоговиков посещать места осуществления хозяйственной деятельности во время выполнения трудовых функций наемными работниками.
А что думают по этому поводу сами налоговики?
В консультации, опубликованной в «Вестнике налоговой службы Украины» № 35’2011 (см. «Бухгалтер» № 37’2011, с. 38–39), специалисты ГНСУ ответили на вопрос:
«Какие штрафные санкции применяются органом ГНС за несоблюдение работодателем законодательства относительно заключения трудового договора, неоформление трудовых отношений с работниками (наемными лицами)?»
Ответ строился на основе права налоговиков контролировать уплату НДФЛ с выплаченных «нелегалу» доходов и представление соответствующих сведений в форме № 1ДФ. При этом специалисты ГНСУ сослались на статьи 119 и 123 НКУ, которыми предусмотрены штрафные санкции за нарушение порядка представления информации о физлицах — плательщиках налогов и в случае самостоятельного определения контролирующим органом суммы налогового обязательства.
Кроме того, консультанты не забыли и об админ-штрафе по ст. 1634 КоАП (см. «Бухгалтер» № 9’2005, с. 7) за непредставление или несвоевременное представление формы № 1ДФ (от 34 до 51 грн) и об уголовной ответственности в случае установления фактов умышленного уклонения от уплаты налогов (ст. 212 УК).
В редакционном комментарии к указанной консультации отмечалось, что она не совсем верная. В данном случае за неудержание НДФЛ из выплат (дохода) гражданам ФОПу грозит штраф, предусмотренный ст. 127 НКУ:
«127.1. Неначисление, неудержание и/или неуплата (неперечисление) налогов плательщиком налогов, в том числе налоговым агентом, до или во время выплаты дохода в пользу другого плательщика налогов —
влекут наложение штрафа в размере 25 процентов суммы налога, подлежащей начислению и/или уплате в бюджет.
Те же действия, совершенные повторно в течение 1095 дней,—
влекут наложение штрафа в размере 50 процентов суммы налога, подлежащей начислению и/или уплате в бюджет.
Действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта, совершенные в течение 1095 дней в третий раз и более,—
влекут наложение штрафа в размере 75 процентов суммы налога, подлежащей начислению и/или уплате в бюджет.
Ответственность за погашение суммы налогового обязательства или налогового долга, возникающей в результате совершения таких действий, и обязанность относительно погашения такого налогового долга возлагаются на лицо, определенное настоящим Кодексом, в том числе на налогового агента. При этом плательщик налога — получатель таких доходов освобождается от обязанностей погашения такой суммы налоговых обязательств или налогового долга, кроме случаев, установленных разделом IV настоящего Кодекса».
А за непредставление (или представление с недостоверными данными*) формы № 1ДФ согласно ст. 119 Налогового кодекса ФОП может быть оштрафован на сумму 510 грн, а за повторное непредставление в течение года — на 1020 грн.
* То есть когда в ф. № 1ДФ не внесены сведения о работнике-« нелегале».
В комментарии к вышеупомянутой консультации из «Вестника налоговой службы Украины» № 35/2011 также отмечалось, что налоговые агенты могут привлекаться к уголовной ответственности по ст. 212 УК в случае умышленного уклонения от уплаты НДФЛ. На это обращал внимание и Пленум ВСУ в п. 7 Постановления от 08.10.2004 г. № 15 «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей» (см. «Бухгалтер» № 45’2004, с. 23–24):
«Субъектом уклонения от уплаты налога с доходов физических лиц, взимание которого с 1 января 2004 года предусмотрено Законом от 22 мая 2003 года № 889-IV « О налоге с доходов физических лиц» (далее — Закон № 889-IV), должен признаваться согласно п. 1.15 ст. 1 данного Закона налоговый агент — физическое лицо либо работник налогового агента — юридического лица или его филиала, отделения или другого обособленного подразделения, которые независимо от организационно-правового статуса и способа обложения другими налогами обязаны начислять, удерживать и уплачивать данный налог в бюджет от имени и за счет плательщика».
Кроме того, не следует забывать о возможности привлечения к уголовной ответственности и по ст. 172 УК «Грубое нарушение законодательства о труде» (см. «Бухгалтер» № 15’2001, с. 17).
В общем, налоговики** тоже могут попить немало предпринимательской крови. Так что, как поется в песне, «думайте сами, решайте сами, иметь или не иметь»...
** И не только они. При определенных условиях поучаствовать в выявлении у ФОПа неоформленных работников могут представители органов милиции и прокуратуры (правда, для этого у них должны быть соответствующие предписания и веские основания).
Алла Погребняк
