Підприємець Верхівка одружилася
з підприємцем Айсбергом
(а потім ще й дивується з постійних перевірок).
Працівник у ФОПа: нюанси прийняття, звільнення,
оформлення трудових відносин,
відповідальність за неоформлення працівника
Я приватний підприємець. Зараз займаюся розширенням госпдіяльності, у зв’язку з чим планую найняти на роботу кілька осіб.
Колеги не радять робити це офіційно, стверджуючи, що прийняття працівників значно ускладнить мою діяльність і призведе до додаткової уваги з боку контролюючих органів.
Прошу роз’яснити порядок прийняття та звільнення працівників приватного підприємця, а також нюанси оформлення трудових відносин.
Яку відповідальність передбачено за неоформлення працівників і хто може це виявити?
Одразу зазначимо, що з точки зору трудового законодавства, зокрема КЗпП, права й обов’язки роботодавця — підприємця принципово мало чим відрізняються від прав і обов’язків роботодавця — юридичної особи. Однак використання найманої праці приватним підприємцем (далі — ФОП) все-таки має певні особливості.
1. Прийняття працівника на роботу
1.1. Укладання трудового договору
Насамперед слід підкреслити, що трудовий договір між працівником і ФОПом укладається в письмовій формі (п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП*).
* Статтю 24 і згадані нижче статті 23 і 241 — див. у «Бухгалтері» № 7’2008 на с. 3т–4т, зміну до ст. 241 — в № 25’2010 на с. 26.
При цьому ФОП повинен у тижневий строк з моменту фактичного допуску** працівника до роботи зареєструвати трудовий договір у центрі зайнятості (ст. 241 КЗпП).
** Фактичним допуском слід вважати виконання роботи працівником за розпорядженням або з відома роботодавця (п. 7 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.92 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).
Пунктом 2 Постанови КМУ від 29.10.2009 р. № 1168 (далі — Постанова № 1168, див. її у «Бухгалтері» № 41’2012 на с. 27т–28т ) встановлено, що до центру зайнятості ФОПу слід подати:
підписаний сторонами трудовий договір у трьох примірниках за формою, затвердженою наказом Мінпраці та соціальної політики від 08.06.2001 р. № 260* (далі — наказ № 260, див. його, зі змінами, там же, на с. 28т–32т);
свідоцтво про держреєстрацію фізособи-підприємця або виписку з ЄДР (з 07.05.2011 р.);
довідку відповідної ДПІ про присвоєння ідентифікаційного номера;
паспорт фізособи-підприємця; копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера, виданої працівнику;
трудову книжку працівника (за наявності)**.
* Звертаємо увагу на те, що цим наказом затверджено зразок форми такого договору. Оскільки форма є орієнтовною, сторони трудового договору за необхідності можуть вносити до нього додаткові умови.
** Якщо працівник шукає роботу вперше, ще не маючи трудової книжки.
У центрі зайнятості зобов’язані зареєструвати трудовий договір у день подання ФОПом перелічених вище документів і після цього повернути два примірники такого договору з відміткою про реєстрацію (п. 3 Постанови № 1168).
Реєструвати трудовий договір можна й без працівника, з яким його укладають. Однак тоді мороки буде більше і коштуватиме це дорожче.
У цьому випадку згідно з п. 4 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затвердженого наказом Мінпраці та соціальної політики від 08.06.2001 р. № 260 (далі — Порядок № 260), підпис працівника в кожному примірнику трудового договору має бути нотаріально засвідчений.
У «Бухгалтері» № 31’2010 на с. 48–49 ми розбиралися з питанням, протягом якого періоду ФОПові можна не реєструвати договір, укладений із працівником, якому встановлений випробувальний термін. У підсумку дійшли висновку, що реєстрація трудового договору з випробуванням має бути проведена в ті самі строки, що й реєстрація трудового договору без «випробувального» обтяження.***
*** Крім того, у зазначеній публікації ми також звертали увагу на те, що не будь-якому працівнику можна встановлювати випробувальний термін.
1.2. Окремі положення трудового договору
(за формою, затвердженою наказом № 260)
Вид трудового договору
Трудовий договір може бути безстроковим (якщо його укладено на невизначений строк) або строковим (укладений на визначений строк, установлений за погодженням сторін, або на час виконання певної роботи) — згідно зі ст. 23 КЗпП.
Характеристика роботи і вимоги до рівня її виконання
Визначаються обов’язки працівника щодо виконання встановленого обсягу роботи у зазначені терміни, дотримання правил з охорони праці тощо.
Розмір оплати праці
Її визначають за погодженням сторін, але не нижче законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати. Однак якщо працівник виконує трудові обов’язки на умовах неповного робочого часу, то оплату йому проводять пропорційно відпрацьованому часу або залежно від виробітку (див. ст. 56 КЗпП у «Бухгалтері» № 35’2008 на с. 9т). У такому випадку потрібно дотримати умову, щоб погодинний розмір зарплати був не нижчим за законодавчо встановлений розмір мінзарплати в розрахунку на одну годину.
Час виконання роботи, вихідні дні, відпустка, пільги
У трудовому договорі прописують режим роботи, зазначають перелік вихідних днів, тривалість щорічної оплачуваної відпустки, підстави для пільг з оподаткування та інші пільги.
Нагадаємо: аби застосувати пільги з ПДФО до зарплати працівника, потрібно взяти у нього відповідну заяву з підтвердними документами (п/п. 169.2.2 ПКУ).
1.3. Внесення запису до трудової книжки
ФОП-роботодавець, так само як і юрособа-роботодавець, повинен зробити запис до трудової книжки не пізніше 5 днів від дня прийняття працівника на роботу. Такий обов’язок установлено ст. 48 КЗпП (див. «Бухгалтер» № 7’2008, с. 16т) і п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мінсоцзахисту, Мінюсту України від 29.07.93 р. № 58 (далі — Інструкція № 58, див. її, зі змінами, там же, на с. 37т–44т). Однак заповнення трудової книжки найманого працівника ФОПа має свої особливості.
Згідно з п. 15 Порядку № 260 запис, внесений ФОПом до трудової книжки працівника, підтверджується особистим підписом посадової особи центру зайнятості й засвідчується печаткою. При цьому ФОП-роботодавець трудові книжки працівників не зберігає: вони зберігаються безпосередньо в самих працівників (п. 2.201 Інструкції № 58).
Окремо зупинимося на випадку, коли працівник уперше працевлаштовується у ФОПа. В «Бухгалтері» № 31’2010 на с. 49 ми відповідали на запитання, чи повинен ФОП оформити трудову книжку для такого працівника. У ньому ми проаналізували норми Інструкції № 58 і дійшли висновку, що на такого працівника трудова книжка не заводиться****, що підтверджує й Мінпраці у своїх листах від 23.03.2006 р. № ДЦ-12-1528/0/6-06 та від 12.03.2007 р. № 66/06/186-07.***** При цьому період роботи у ФОПа для призначення пенсії підтверджується письмовим трудовим договором.
**** Справа в тому, що згідно з п. 2.12 Інструкції № 58 першу сторінку трудової книжки заповнюють і засвідчують відомості про працівника печаткою підприємства.
***** Див. п. 3–6 цього листа у «Бухгалтері» № 7’2008 на с. 29т–30т.
У нашому коментарі до листа від 12.03.2007 р. зазначалося, що Держпідприємництво в листі від 30.03.2006 р. № 2421 висловило думку про те, що підприємці мають право оформити новоспеченим працівникам трудові книжки, і нам ця позиція здається більш розумною. До того ж у ФОПа може бути печатка...
До речі, про мову, якою здійснюються записи в трудовій книжці: Мінсоцполітики в листі від 21.11.2012 р. № 183/06/186-12 (див. «Бухгалтер» № 48’2012, с. 19) дозволило (за наявності письмової заяви особи) заповнювати трудові книжки двома мовами: українською і поруч із нею регіональною (у зазначеному випадку — російською).
1.4. Внесення змін до трудового договору
Трапляється так, що після реєстрації трудового договору в центрі зайнятості сторони договору приймають рішення щодо внесення до нього змін, які можуть стосуватися, зокрема, режиму роботи, оплати праці працівника тощо.
Виникає запитання: чи повідомляти центр зайнятості про прийняття таких змін?
Певні роз’яснення з цього питання були надані Мінпраці в листах від 23.10.2008 р. № 330/06/186-08 (див. його у «Бухгалтері» № 14’2009 на с. 32т) і від 16.01.2009 р. № 7/06/186-09. У них повідомлялося, що виходячи з положень ст. 241 КЗпП і Порядку № 260 проведення реєстрації змін і доповнень до вже зареєстрованого в центрі зайнятості трудового договору чинним законодавством не передбачено. У цьому випадку, вважає Міністерство, сторони повинні письмово повідомляти центр зайнятості про прийняття змін, які будуть вноситися до зареєстрованого трудового договору, і подати підписані сторонами зміни в трьох автентичних примірниках.
Відповідальна особа центру зайнятості робить відмітку в книзі реєстрації трудових договорів про внесення змін до вже укладеного трудового договору, що фіксується на всіх трьох примірниках змін, два з яких повертаються сторонам договору.
2. Звільнення працівника
Чинним законодавством установлена можливість припинення трудового договору виключно з підстав, передбачених КЗпП. Детально на них ми зупинятися не будемо, а перейдемо безпосередньо до процедурних моментів.
Отже, у разі розірвання трудового договору після закінчення строку його дії з ініціативи працівника або за згодою сторін ФОП робить у трудовому договорі запис щодо обґрунтування його припинення з посиланням на відповідну статтю КЗпП (п. 17 форми трудового договору). Цей запис засвідчується підписами працівника й роботодавця.
Далі сторони повідомляють про це центр зайнятості, в якому був зареєстрований трудовий договір (п. 8 Порядку № 260).
Відповідно до п. 9 Порядку № 260 відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох робочих днів знімає трудовий договір з реєстрації, про що робить відповідний запис у книзі реєстрації трудових договорів.
А як ФОПу розірвати трудовий договір з найманим працівником без його участі, наприклад, якщо останній перестав виходити на роботу і на заклики розлучитися мирно ніяк не реагує?
У цьому випадку* ФОПу слід керуватися п. 9 Порядку № 260.
* До речі, можливість розірвати трудовий договір із найманим працівником без його присутності була у ФОПів не завжди: до листопада 2010 року Порядок № 260 передбачав розірвання договору виключно з обов’язковою присутністю обох сторін.
Насамперед необхідно спробувати з’ясувати причини відсутності працівника, щоб установити, чи є вони поважними. Якщо ж встановити зв’язок з відсутнім працівником не вдасться, необхідно надіслати йому рекомендованим листом з повідомленням про вручення повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір.
Далі ФОП повинен подати до центру зайнятості документи**, передбачені п. 9 Порядку № 260.
** Це примірник трудового договору; заява про зняття трудового договору з реєстрації із зазначенням дати звільнення і підстав його розірвання; копія рекомендованого листа з повідомленням про вручення або про неможливість вручення одержувачеві, у якій роботодавець доводить до відома працівника факт розірвання з ним трудового договору; копії документів, що підтверджують проведення передбачених законодавством розрахунків із працівником, або копія платіжної відомості із зазначенням депонованої зарплати.
Центр зайнятості, так само як і в разі присутності працівника, що звільняється, оформляє розірвання трудового договору.
До речі, згодом такий працівник може звернутися до центру зайнятості для проставлення в його примірнику трудового договору відмітки про зняття такого договору з реєстрації. Якщо в працівника була трудова книжка (а вона, як випливає ще й з п. 7 Порядку № 260, зберігається в нього), то запис про його звільнення також може бути завірений посадовою особою центру зайнятості.
3. Відповідальність і виявлення неоформлених працівників
Спочатку визначимо, хто може виявити у ФОПа неоформленого працівника.
3.1. Інспекція з праці
Загальні підстави здійснення контролю за додержанням законодавства про працю встановлено в ст. 259 КЗпП, у якій зазначено, що нагляд і контроль за дотриманням законодавства про працю здійснюють уповноважені органи, які не залежать у своїй діяльності від власника або уповноваженого ним органу.
Функції уповноваженого органу з контролю за додержанням законодавства про працю (крім питань охорони праці) на підприємствах усіх форм власності й у фізичних осіб, які використовують найману працю, виконує Державна інспекція України з питань праці (Держпраці), положення про яку затверджено Указом Президента від 06.04.2011 р. № 386/2011 (далі — Положення № 386), і територіальні інспекції з питань праці, перелік яких затверджено Постановою КМУ від 17.08.2011 р. № 879.
Отже, інспекція з питань праці — це головний контролер виконання трудового законодавства. У Положенні № 386 викладено її права, серед яких, зокрема, право:
— здійснювати безперешкодно перевірки у виробничих, службових та адміністративних приміщеннях роботодавців, а також перевірки робочих місць працівників, розташованих поза цими приміщеннями, з метою нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, ознайомлюватися під час проведення перевірок з інформацією, документами та матеріалами й отримувати від роботодавців необхідні для виконання повноважень копії або витяги з відповідних документів;*
— складати у випадках, передбачених законом, протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати такі справи й накладати адміністративні стягнення.
* Орієнтовний перелік документів, які може вимагати інспектор для перевірки, наведено у листі Держпраці від 16.10.2012 р. № 4014/21/01/01-12 (див. «Бухгалтер» № 42’2012, с. 32).
Звертаємо увагу на те, що згідно з п/п. «а» п. 1 ст. 12 Конвенції № 81 Міжнародної організації праці 1947 року про інспекцію праці в промисловості та торгівлі (далі — Конвенція № 81) інспекторам з праці надається право проходити на підприємство в будь-який час доби. Зазначене право пов’язане з необхідністю здійснення контролю за додержанням роботодавцем законодавства про працю щодо залучення працівників до понаднормових робіт, виявлення фактів виконання трудових обов’язків громадянами, трудові відносини з якими не оформлено тощо.
Пунктом 3 Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженого наказом Мінсоцполітики від 02.07.2012 р. № 390 (див. його у «Бухгалтері» № 35’2012 на с. 7т ), встановлено, що інспектор з питань праці може проводити планові та позапланові перевірки** у випадках, передбачених Законом від 05.04.2007 р. № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі — «контрольно-наглядовий» Закон).
** Проводяться за зверненнями фізичних та юридичних осіб про порушення суб’єктами господарювання законодавства про працю.
Планові перевірки проводяться з періодичністю, яка визначається відповідно до Критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності суб’єктами господарювання у частині додержання вимог законодавства про працю та визначається періодичність здійснення планових заходів державного нагляду (контролю), наведених у додатку до Постанови КМУ від 17.11.2010 р. № 1059.
Так от, у зазначених Критеріях у цій первісній редакції до суб’єктів господарювання з високим ступенем ризику належали суб’єкти господарювання, які використовують найману працю без належного оформлення трудових відносин. А в Критеріях у редакції Постанови КМУ від 10.10.2012 р. № 937 до «високоризикових» суб’єктів господарювання належать, зокрема, суб’єкти, кількість найманих працівників яких недостатня для існуючого обсягу виробництва (виконання робіт, надання послуг).*** Планові перевірки таких суб’єктів проводяться не частіше одного разу на рік.
*** Тобто якщо «безосібний» ФОП раптом різко збільшить обсяг виробництва (робіт, послуг), його можуть віднести до суб’єктів господарювання з високим ступенем ризику.
Водночас, як відомо, Міжнародні конвенції мають пріоритет перед національним законодавством. Мін-праці у своєму листі від 21.08.2008 р. № 3572/0/10-08/013 (див. «Бухгалтер» № 36’2008, с. 29–31) зазначило, що відповідно до Конвенції № 81 інспекції на підприємствах проводяться настільки часто і настільки ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування законодавчих актів про працю. Мін’юст у листі від 19.05.2008 р. № 4322-0-33-08-21 (див. «Бухгалтер» № 37’2008, с. 24–25) також підтвердив, що Конвенції МОП про інспекції праці мають пріоритет перед «контрольно-наглядовим» Законом. Тому якщо керуватися, як уже зазначено вище, п/п. «а» п. 1 ст. 12 Конвенції № 81, то інспектор з питань праці може прийти з перевіркою до суб’єкта господарювання в будь-який час доби, а не тільки в робочий час, як того вимагає ч. 3 ст. 4 «контрольно-наглядового» Закону.
Припустимо, що під час перевірки інспектор з праці виявить неоформленого працівника. У цьому випадку ФОП може бути притягнутий до адміністративної відповідальності, якщо від дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — від дня його виявлення, пройшло не більше двох місяців (ч. 1 ст. 38 КпАП).
Частиною 1 ст. 41 КпАП у разі виявлення інших порушень вимог законодавства про працю**** передбачено адмінштраф у розмірі від 30 до 100 нмдг (від 510 до 1700 грн). ФОПу слід також знати, що до відповідальності на підставі складеного інспектором адмінпротоколу його може притягти тільки суд.
**** Судова практика свідчить про те, що суди прирівнюють наявність неоформленого працівника до « інших порушень вимог законодавства про працю» за статтею 41 КпАП.
Нагадаємо, що строк давності для винесення постанови в цьому випадку становитиме 3 місяці від дня, коли порушення було допущено, а якщо порушення є триваючим — 3 місяці від дня складання акта перевірки.
3.2. Податкові органи
При здійсненні податкових перевірок також можуть бути виявлені факти, пов’язані з неоформленням трудових відносин із працівниками. Про це свідчить п/п. 75.1.2 ПКУ, відповідно до якого
«документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також <…> дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами)».
Таким чином, під час i>документальної перевірки податківці мають право поцікавитися наявністю трудового договору з працівником, який виконує певні функції на конкретному робочому місці.
Крім того, у ст. 35 Закону від 24.03.95 р. № 108/95 «Про оплату праці» податкові органи включено до числа органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про оплату праці, у зв’язку з чим у ній закріплено право податківців відвідувати місця здійснення господарської діяльності під час виконання трудових функцій найманими працівниками.
А що думають щодо цього самі податківці?
У консультації, опублікованій у «Віснику податкової служби України» № 35’2011 (див. «Бухгалтер» № 37’2011, с. 38–39), фахівці ДПСУ відповіли на запитання:
«Які штрафні санкції застосовуються органом ДПС за недотримання працедавцем законодавства щодо укладення трудового договору, неоформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами)?»
Відповідь базувалася на основі права податківців контролювати сплату ПДФО із виплачених «нелегалу» доходів і подання відповідних відомостей у формі № 1ДФ. При цьому фахівці ДПСУ послалися на стат-ті 119 і 123 ПКУ, якими передбачено штрафні санкції за порушення порядку надання інформації про фізосіб — платників податків і в разі самостійного визначення контролюючим органом суми податкового зобов’язання.
Крім того, консультанти не забули й про адмінштрафи за ст. 1634 КпАП (див. «Бухгалтер» № 9’2005, с. 7) за неподання або несвоєчасне подання форми № 1ДФ (від 34 до 51 грн) і про кримінальну відповідальність у разі встановлення фактів навмисного ухилення від сплати податків (ст. 212 КК).
У редакційному коментарі до зазначеної консультації зазначалося, що вона не зовсім правильна. У цьому випадку за неутримання ПДФО із виплат (доходу) громадянам ФОПу загрожує штраф, передбачений ст. 127 ПКУ:
«127.1. Ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків,—
тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів,—
тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше,—
тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Відповідальність за погашення суми податкового зобов’язання або податкового боргу, що виникає внаслідок вчинення таких дій, та обов’язок щодо погашення такого податкового боргу покладається на особу, визначену цим Кодексом, у тому числі на податкового агента. При цьому платник податку — отримувач таких доходів звільняється від обов’язків погашення такої суми податкових зобов’язань або податкового боргу, крім випадків, встановлених розділом IV цього Кодексу».
А за неподання (або подання з недостовірними даними*) форми № 1ДФ згідно зі ст. 119 Податкового кодексу ФОП може бути оштрафований на суму 510 грн, а за повторне неподання протягом року — на 1020 грн.
* Тобто коли у ф. № 1ДФ не внесено відомості про працівника-«нелегала».
У коментарі до вищезгаданої консультації з «Вісника податкової служби України» № 35/2011 також зазначалося, що податкові агенти можуть притягуватися до кримінальної відповідальності за ст. 212 КК у разі навмисного ухилення від сплати ПДФО. На це звертав увагу й Пленум ВСУ в п. 7 Постанови від 08.10.2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів» (див. «Бухгалтер» № 45’2004, с. 23–24):
«Суб’єктом ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, справляння якого з 1 січня 2004 року передбачено Законом від 22 травня 2003 року N 889-IV « Про податок з доходів фізичних осіб» (далі — Закон № 889-IV), має визнаватися згідно з п. 1.15 ст. 1 цього Закону податковий агент — фізична особа або працівник податкового агента — юридичної особи чи її філії, відділення або іншого відокремленого підрозділу, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов’язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника».
Крім того, не слід забувати про можливість притягнення до кримінальної відповідальності і за ст. 172 КК «Грубе порушення законодавства про працю» (див. «Бухгалтер» № 15’2001, с. 17).
Загалом, податківці** теж можуть попити чимало підприємницької крові.
** І не тільки вони. За певних умов взяти участь у виявленні у ФОПа неоформлених працівників можуть представники органів міліції та прокуратури (щоправда, для цього в них мають бути відповідні приписи і вагомі підстави).
Алла Погребняк
