Раздвоение ФЛП: гражданин + субъект хозяйствования

Всегда ли нужен ФЛП-статус?

Начнем с того, что статус «предприниматель» (ФЛП) нужен далеко не всем. К примеру, физлицо с успехом может совершать разовые продажи своего имущества (объектов недвижимости или «движимости»), вовсе не имея ФЛП-статуса.

Однако если появляется систематичность, сразу возникает обязанность получить ФЛП-статус.

То есть для третьей продажи уже нужен ФЛП-статус.

Сложнее дело обстоит с услугами, работами. Четкого понимания/позиции, что в случае с ними считать систематичностью, нет.

Интересный факт. В далеком 1991 году законодатель говорил о систематичности подрядных работ, если они длились дольше 5 дней и в сумме дольше 2 месяцев в календарном году*. Но эти нормативы давным-давно утратили силу, а нового ничего, к сожалению, так и не появилось . Соответственно у контролеров есть широкое пространство для фантазии .

* Закон Украины «О подоходном налоге с граждан Украины…» от 05.07.91 г. № 1306-XII. Утратил силу.

Опять же есть такая категория, как «независимая профессиональная деятельность» (п.п. 14.1.226 НКУ). Она совсем не обязательно носит характер предпринимательства. В ее рамках лицо может предоставлять услуги / выполнять работы даже систематически без ФПЛ-регистрации.

С арендой дело не лучше. Согласно гражданскому (не путать с налоговым) законодательству она не является услугой. А предпринимательской является систематическая деятельность по изготовлению и реализации продукции, выполнению работ или предоставлению услуг за установленную плату. Это дает возможность прийти к либеральному выводу, что даже без анализа аренды на предмет систематичности это не предпринимательство! Более того, в НКУ есть самостоятельный, отличный от предпринимательского обложения (ст. 177 НКУ), механизм обложения НДФЛ доходов от сдачи недвижимости в аренду (субаренду, эмфитевзис), жилой найм (поднайм) (п. 170.1 НКУ).

Но не все так просто . Судебные баталии (вокруг привлечения к админответственности за незарегистрированное предпринимательство по ст. 164 КоАП) говорят о том, что и аренду иногда относят к предпринимательству. Причем действующими лицами здесь уже часто выступают представители Нацполиции, которые наряду с налоговиками уполномочены протоколировать админпроступки по ст. 164 КоАП (в том числе хоздеятельность без ФЛП-регистрации). Глубокого анализа законодательства при этом часто не просматривается .

С другой стороны, сами же налоговики «на словах» не против, что бы аренда осуществлялась вне рамок предпринимательской деятельности (разъяснение в категории 103.09 ЗІР).

Получается, каждый конкретный арендный случай нужно анализировать на предмет рисков. Где-то их будет совсем мало (сдача в аренду собственного жилья, гаража, например), где-то существенно больше (субаренда, работа с несколькими объектами, почасовая и т. д.).

Напомним, что за осуществление предпринимательской деятельности без госрегистрации предусмотрен админштраф от 17000 до 34000 грн. с возможной конфискацией продукции, сырья и денег, полученных от такого правонарушения (в «арендных» делах к конфискации обычно суды не прибегают).

Жизнь после ФЛП-регистрации

Итак, если то, чем гражданин хочет заниматься, по своему содержанию является хозяйственной/предпринимательской деятельностью, нужна ФЛП-регистрация. Сразу после ее прохождения можно законно заниматься предпринимательской деятельностью (понятно, что если есть допусловия для конкретного вида деятельности, например лицензирования, нужно прежде выполнить эти условия).

Но важно понимать, что сам по себе ФЛП-статус не влияет и не ограничивает права и обязанности физлица. То есть физлицо не перестает быть физлицом после госрегистрации . Оно просто приобрело дополнительное право: заниматься хоздеятельностью.

А раз так, то в договорах такое физлицо уже может быть разносторонним участником. Оно может выступать либо как гражданин, либо как ФЛП, — в зависимости от ситуации (разъяснение Минюста от 14.01.2011 г.):

— если предметом регулирования является непосредственно предпринимательская деятельность, применяются нормы специального (хозяйственного) законодательства;

— если же предмет регулирования выходит за рамки предпринимательской деятельности и касается частных интересов физлица, то к нему применяются нормы ГКУ.

Таким образом, приходим к выводу: физлицо после ФЛП-регистрации по-прежнему может заключать договоры, выступая в них как обычное физлицо-гражданин (без упоминания о своем ФЛП-статусе), если этот договор касается его частных интересов, как физлица, а не как ФЛП.

Но, к сожалению, не всегда можно провести четкую грань между предпринимательской и гражданской деятельностью физлица.

А ведь правила налогообложения тут будут совершенно разные. Как же тогда правильно? Давайте разбираться.

Есть ли ограничения в законодательстве

Виды деятельности, которыми ФЛП намерен заниматься как субъект хозяйствования, он указывает в Госреестре (указывает при госрегистрации, затем может их корректировать). Опять же, это деятельность именно предпринимательская, для которой характерны определенные признаки. Эти признаки хорошо проиллюстрированы в том же постановлении ВАСУ от 16.11.2015 г. № К/800/67007/14:

— совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий;

— действия направлены на изготовление материальных/нематериальных благ;

— прослеживается преднамеренная продажа продукции, товаров, работ или услуг с целью получения прибыли;

— инициативная деятельность с целью получения прибыли;

— самостоятельное принятие решений и (!) рисков;

— деятельность не направлена на удовлетворение личных нужд гражданина;

— используется реклама, маркетинговая стратегия и другие инструменты, присущие хоздеятельности.

Что в итоге? Если по факту какая-то реализация, услуга, работа не вписывается в предпринимательскую деятельность, то даже если эта операция формально укладывается в указанный в Госреестре вид деятельности, она все равно может осуществляться по обычным «гражданским» правилам (в том числе с применением «гражданских» правил налогообложения).

Если же по факту ФЛП будет заниматься именно предпринимательским видом деятельности, то не важно:

— указан такой вид деятельности в Госреестре, а предприниматель просто решил преподнести все в том свете, что это деятельность обычного физлица;

— или такой вид деятельности не указан в Госреестре,

к такой деятельности должны быть применены предпринимательские подходы.

Но вероятны «сложности» с налоговиками.

Общая система

В НКУ есть норма (п. 177.6 НКУ), понять которую можно так, что доходы от деятельности, не указанной в Госреестре, облагаются по общим «гражданским» правилам. Но, как представляется, если налоговики увидят, что с фискальной точки зрения интереснее эти доходы пустить в предпринимательское русло, то могут воспользоваться этой ситуацией и «поставить вопросы» относительно того же ЕСВ, НДС, РРО.

По аналогичной схеме налоговиков может «качнуть» в пользу предпринимательского налогообложения, в случае если ФЛП какую-то операцию осуществил не как предпринимательскую, но такая операция укладывается в указанный в Госреестре вид деятельности.

Таким образом, если у ФЛП есть стойкое желание какие-то отношения вписать в непредпринимательский формат**, лучше исключите из Госреестра соответствующий вид деятельности (если таковой имеется). Опять же не должно быть перечисленных выше признаков предпринимательской деятельности.

** См., например, статьи «Предприниматель-общесистемщик продает автомобиль…» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 1), «Автомобиль у предпринимателя: а если продавать?» (журнал «Бухгалтер 911», 2017, № 29).

Важные моменты по ФЛП‑единоналожникам

Опять же говорить будем именно о налоговых аспектах.

1. По ряду операций, даже если все осуществляется в рамках предпринимательской деятельности, автоматом действует «гражданское» налогообложение. К примеру, единоналожники не имеют права ставить в единоналожный доход (облагать по единоналожным правилам) средства, полученные от продажи зарегистрированного за предпринимателем движимого или недвижимого имущества (п. 292.1 НКУ).

2. Если по факту вид деятельности, который единоналожник преподносит как непредпринимательский, таковым и является (например, это независимая профессиональная деятельность), то все это отлично уживается с единым налогом. В противном случае могут наступить негативные последствия вроде повышенной ставки единого налога и сброса с упрощенной системы налогообложения (как за осуществление видов деятельности, не указанных в Реестре ЕН (п. 7 п.п. 298.2.3 НКУ)).

3. Стоит учитывать неоднократные консультации фискалов, запрещающие им сдавать в аренду часть помещения как ФЛП, а часть — как физлицо (категория 107.03 ЗIР)***. В случае ослушания налоговики грозятся сбрасывать с упрощенки.

*** Речь идет об «обходе» ограничения из п.п. 291.5.3 НКУ, согласно которому не могут быть плательщиками единого налога: «физические лица — предприниматели, предоставляющие в аренду земельные участки, общая площадь которых превышает 0,2 гектара, жилые помещения и/или их части, общая площадь которых превышает 100 квадратных метров, нежилые помещения (сооружения, здания) и/или их части, общая площадь которых превышает 300 квадратных метров».

Чтобы не нарваться на гнев фискалов, сдавать в аренду нужно все:

— либо как предприниматель,

— либо как гражданин. При этом на едином налоге спокойно можно заниматься другой деятельностью.

Итог

ФЛП имеет право заключать договоры, выступая как гражданин. Запрета в законодательстве нет. Но нельзя использовать такие договоры для маскировки хоздеятельности. Впрочем, если налоговики не узнают об этом договоре (расчеты наличкой или на личную карту, арендатор — гражданин), то проблем не будет.

Если же договор — на виду и есть стойкое желание провести его как «гражданский»:

— соответствующий вид деятельности нужно исключить из Госреестра и Реестра ЕН;

— договор заключайте / составляйте акты приема передачи работ/услуг не чаще 2 раз в год;

— формулировать договор так, чтобы он касался ваших частных интересов как гражданина.

Опять же помните о налоговых рисках.