Школа правовых знаний. Госзакупки: некоторые актуальные вопросы

Редакция НиБУ
Налоги & бухучет Март, 2009/№ 20
В избранном В избранное
Печать
Статья

Госзакупки: некоторые актуальные вопросы

 

В Заключительных положениях Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно минимизации влияния финансового кризиса на развитие отечественной промышленности» от 18.12.2008 г. № 694-VI (см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2009, № 13, с. 4) закреплена норма, согласно которой с целью защиты отечественной экономики от последствий мирового финансово-экономического кризиса временно, до 1 января 2011 года, установить, что закупка товаров, работ и услуг за государственные средства осуществляется у отечественных производителей этих товаров, работ и услуг (юридических и физических лиц), кроме товаров, которые не производятся в Украине.

Данная норма вызвала сразу несколько вопросов, касающихся порядка ее реализации. Сегодня остановимся на наиболее злободневных.

Елена УВАРОВА, юрист Издательского дома «Фактор»

 

1.

Кого считать отечественным производителем товаров, работ и услуг в целях Закона № 694 и каким образом может быть подтвержден этот статус?

Сама формулировка нормы косвенно указывает на то, что законодатель под отечественными производителями товаров, работ и услуг понимает

тех субъектов хозяйствования, которые производят товар в Украине.

Следует отметить, что из аналогичного понимания отечественного производителя исходил законодатель, когда условия, отдающие приоритет в процедуре госзакупки отечественному производителю, вводил в прошлый раз. Напомним, утративший силу

Закон Украины «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» от 22.02.2000 г. № 1490-III (далее — Закон о госзакупках) под отечественным производителем понимал субъекта предпринимательства — резидента, осуществляющего производство товаров, выполнение работ или предоставление услуг на территории Украины. Тогда постановлением Кабмина от 27.09.2000 г. № 1469 «Об организационных мерах по функционированию системы государственных закупок» было предусмотрено, что для подтверждения статуса отечественного производителя субъект хозяйствования должен подать нотариально заверенные копии учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации и в предусмотренных законодательством случаях — лицензии на производство товара либо соответствующего разрешения и/или лицензии на выполнение соответствующих работ (предоставление услуг), а также один из таких документов (если предметом закупки является товар) — нормативно-техническую документацию на изготовление товара, зарегистрированную в установленном порядке, сертификат на систему качества, сертификат продукции собственного производства, свидетельство о присвоении товару штрихового кода EAN.

Можно предположить, что для реализации

Закона № 694 будет предложен похожий механизм. Однако, поскольку этот вопрос носит исключительно процедурный характер, он полностью отнесен на усмотрение специально уполномоченных государственных органов. В условиях неурегулированности заказчикам достаточно обеспечить себя доказательствами, которые могут подтвердить их добросовестное выполнение требований законодательства в случае спора с контролирующими органами (например, путем истребования на стадии предварительной квалификации участников перечисленных выше документов для подтверждения соответствия участника такому требованию, как наличие статуса национального производителя).

2.

При каких условиях товар может считаться произведенным в Украине?

Для соблюдения данного требования, на наш взгляд, достаточно, чтобы

товар не был ввезен в Украину в режиме импорта. Такое понимание полностью соответствует цели Закона № 694. Даже если товар произведен с использованием продукции, которая была ввезена на территорию Украины, но с изменением кода по Украинской классификации товаров внешнеэкономической деятельности, он будет считаться произведенным в Украине.

3.

Какой механизм установления того, что товар не производится в Украине, может быть использован?

Многие специалисты сегодня склоняются к необходимости обращения к госорганам, «в сфере управления которых находится определенный товар». Например, говорят о возможности обращения в Минпромполитики для получения информации о том, производится ли определенный товар на входящих в сферу его управления предприятиях. В отношении медицинской техники и изделий медицинского назначения это может быть Министерство здравоохранения.

Безусловно, предложенный вариант далеко не оптимальный, поскольку формально ни на один госорган не была возложена обязанность предоставлять такого рода информацию, и субъекты хозяйствования, обращаясь с соответствующими запросами, могут сослаться только на общие положения

Закона Украины «Об информации» от 02.10.92 г. № 2657-XII. Напомним, в соответствии с данным Законом для ответа на такой запрос у госоргана есть месяц и возможность сослаться на то, что предоставление запрашиваемой информации не относится к сфере его полномочий. Кроме того, отсутствие четко определенного порядка оставляет контролирующим органам пространство для злоупотреблений, в частности для признания процедуры госзакупки, проведенной с нарушением требований действующего законодательства.

В то же время сегодня такой неофициальный механизм — один из немногочисленных, доступных для субъектов хозяйствования. Остается надеяться, что в скором времени будет разработана единая процедура получения субъектами хозяйствования необходимой информации. Было бы логично, если бы она полностью сосредоточивалась в Минэкономики, поскольку по сравнению с субъектами хозяйствования у последнего гораздо больше рычагов для ее получения. В соответствии с

пунктом 5 Положения о Министерстве экономии Украины, утвержденного постановлением КМУ от 26.05.2007 г. № 777, Минэкономики имеет право делать запросы и получать в установленном порядке от центральных и местных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, органов и агентов валютного контроля информацию, документы и материалы, необходимые для выполнения возложенных на него задач и функций, пользоваться базами данным, которые создаются и ведутся центральными и местными органами исполнительной власти*.

* Минэкономики также признает необходимость взять эту обязанность на себя. Так, на коллегии Минэкономики 10.02.2009 г. было принято решение «с целью защиты национального товаропроизводителя содействовать заказчикам в получении информации из Единого госреестра юридических лиц и физических лиц — предпринимателей в отношении наличия отечественных производителей товаров, исполнителей работ и предоставителей услуг и обеспечить мониторинг ценовой конъюнктуры соответствующих рынков товаров, работ и услуг и предоставлять по обращениям заказчиков подтверждение ожидаемой стоимости закупки».

Торгово-промышленные палаты также предлагают свои услуги по выдаче справок о том, производится ли определенный товар на территории Украины (стоимость таких услуг отличается в каждом регионе).

Значительно облегчить жизнь заказчикам может воплощение предложенной «на местах» инициативы по созданию единой информационной базы производителей товаров, работ и услуг, которые осуществляют свою деятельность на территории определенной административно-территориальной единицы.

Как видим, вопрос реализации требований

Закона № 694 в части госзакупок преимущественно упирается в проблему отсутствия процедур, которые бы позволяли соблюдать данные требования. В первую очередь, это процедуры подтверждения статуса отечественного производителя и того факта (при необходимости), что товар в Украине не производится. Если исходить из теоретических посылок, то, безусловно, можно говорить о том, что, во-первых, на заказчиков обязанность истребовать какие-либо подтверждающие документы возложена не была, как и нет прямой нормы, которая бы требовала от участников процедуры госзакупки предоставить такие документы. Во-вторых, неустановление государством механизма исполнения обязательства не может приводить к применению негативных последствий к субъектам хозяйствования. Более того, у заказчика, если процедура госзакупки осуществляется в соответствии с Положением о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденным постановлением КМУ от 17.10.2008 г. № 921 (далее — Положение № 921), отсутствуют формальные основания для отклонения предложений иностранных участников, поскольку данное Положение приводит исчерпывающий перечень таких оснований и ни одно из них не охватывает требования Закона № 694.

Если же быть более ориентированными на практику, то субъекту хозяйствования все же следует обеспечить себя документальными доказательствами того, что им были выполнены требования

Закона № 694*. При этом отсутствие законодательных требований к тому, в каком порядке и какие именно документы необходимо получить заказчику, может даже быть на руку последнему.

* Авторы консультаций на веб-портале Государственных закупок также признают, что Положение № 921 не устанавливает перечня документов, которыми участник может подтвердить свой статус производителя. Но, несмотря на это, рекомендуют заказчикам осуществлять проверку документального подтверждения принадлежности участников к производителям товаров либо их официальным представителям во время раскрытия тендерных предложений.

4.

Могут ли быть закуплены работы и услуги вне территории Украины, если в Украине аналогичные работы / услуги не предоставляются?

Если руководствоваться буквальным смыслом

п. 2 Заключительных положений Закона № 694, мы вынуждены констатировать запрет госзакупок работ и услуг не в Украине. Остается ожидать более лояльных разъяснений Минэкономики, как это было в 2003 году, когда предельно жестко сформулированная ч. 4 ст. 6 Закона о госзакупках (о возможности принятия участия в тендерах исключительно отечественными товаропроизводителями) была разъяснена как допускающая приобретение соответствующей продукции иностранного производства. При этом Минэкономики указывал на то, что именно заказчик определяет необходимость закупки сельхозпродукции или продуктов питания исключительно отечественного производства, и если он этого не делает, процедура госзакупки осуществляется в общем порядке (письмо Минэкономики от 09.09.2003 г. № 19-36/1779, разъяснение Минэкономики от 05.09.2005 г. № 55-36/2000).

5.

Может ли в процедуре госзакупки принимать участие официальный представитель производителя (дилер, агент, дистрибьютор и т. п.), как это предусматривает Положение № 921, или Закон № 964 заменил эту норму на допускающую закупку исключительно у непосредственного производителя?

Для начала обратимся к уже имеющемуся опыту решения похожего вопроса.

Законом Украины «О внесении изменений в статью 6 Закона Украины «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» от 09.07.2003 г. № 1047-IV было установлено, что в случае если предметом закупки выступает сельскохозяйственная продукция или продукты питания отечественного производства, участие в тендерах могут принимать исключительно отечественные сельскохозяйственные товаропроизводители и предприятия пищевой либо перерабатывающей промышленности. Тогда Минэкономики на основании этой нормы как раз делало вывод о том, что она устанавливает ограничение на участие в тендерах на закупку указанной продукции предприятиями, которые не являются производителями. Как было указано в письме 09.09.2003 г. № 19-36/1779, фактически предприятия (физические лица), выступающие посредниками между отечественными товаропроизводителями и государственными заказчиками, утрачивают возможность участвовать в поставках сельхозпродукции или продуктов питания отечественного производства для обеспечения государственных потребностей.

В этот раз преследовалась та же цель — исключить участие в госзакупках посредников. Как указано на веб-портале Государственных закупок (см. https://tender.me.gov.ua),

Положением № 921 требование об осуществлении закупок исключительно у непосредственных производителей товаров, исполнителей работ и предоставителей услуг либо их официальных представителей было введено с целью недопущения нерационального, нецелевого и неэффективного управления и использования государственных средств их распорядителями. И хотя прямо такой вывод не сделан, но из ответа следует, что Закон № 694 не ограничивает возможность официальных представителей непосредственных производителей товаров принимать участие в госзакупке (ответы датированы 19.02.2009 г.), поскольку это не противоречит изначальной цели не допустить посредников к этому процессу. При этом официальным представителем, на наш взгляд, следует считать любого субъекта хозяйствования, право осуществлять продажу товаров для которого предусмотрено его договором с непосредственным производителем (т. е. это может быть договор поручения либо договор комиссии).

Избежать необходимости разрешения всех перечисленных вопросов удастся тем заказчикам, которые успели

начать процедуру закупки за государственные средства до 03.02.2009 г., т. е. до вступления в силу Закона № 694. При этом началом процедуры госзакупки следует считать (см. письмо Минэкономики от 06.02.2009 г. № 3303-27/48):

— при проведении процедуры открытых торгов и двухступенчатых торгов — дата размещения (публикации) объявления о запланированной закупке;

— при проведении процедуры запроса ценовых предложений (котировок) либо процедуры торгов с ограниченным участием — дата направления запроса ценовых предложений (котировок) или дата направления приглашения к участию в процедурах торгов с ограниченным участием соответственно;

— при применении процедуры закупки у одного участника — дата получения соответствующего согласования уполномоченным органом.

Существует мнение, что ограничения, введенные

Законом № 694 в отношении проведения госзакупок, распространяются исключительно на те закупки, стоимость которых не менее 100 тыс. грн. для товаров и услуг либо 300 тыс. грн. для работ. Мы для таких выводов оснований не видим: в Законе № 694, как и в Положении № 921, речь идет о закупках товаров, работ и услуг за государственные средства. При этом Положение № 921 ограничивает сферу своего действия только закупками определенной стоимости, а Закон № 694 этого не делает.

Следует отметить, все рассмотренные вопросы о порядке применения

п. 2 Заключительных положений Закона № 694 на данный момент отошли на второй план, поскольку есть достаточные основания считать этот нормативный акт не соответствующим взятым Украиной международным обязательствам, а также основным принципам государственного регулирования экономики. Сегодня на рассмотрении Конституционного Суда Украины находится представление Президента Украины о неконституционности ряда положений Закона № 694. В представлении, в частности, обосновывается противоречие норм о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства у отечественных производителей обязательствам взятым Украиной перед ВТО в части безусловного соблюдения норм Генерального соглашения о тарифах и торговле 1947 г. в отношении предоставления товарам, которые происходят с территории какой-либо договорной стороны и ввозятся на территорию другой договорной стороны, режима не менее содействующего, чем режим, предоставленный аналогичным товарам национального происхождения*.

* Аналогичными аргументами Президент Украины мотивировал и свое вето в отношении данного Закона, которое впоследствии было преодолено Верховной Радой Украины. Главное научно-экспертное управление тогда с ними не согласилось, сославшись на п. «а» параграфа 8 статьи ІІІ «Национальный режим в отношении внутреннего налогообложения и регулирования» части ІІ Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 г., который предусматривает, что приведенная президентом норма не должна распространяться на законы, правила или требования, регулирующие закупку правительственными учреждениями товаров, которые приобретаются для правительственных целей, а не для коммерческой перепродажи или для использования в производстве товаров для коммерческой продажи.

Кроме того, Президент Украины также указал на нарушение

Законом № 694, закрепленного в Конституции принципа обеспечения государством защиты конкуренции в предпринимательской деятельности (ч. 3 ст. 42), Закона Украины «О защите экономической конкуренции» от 11.01.2001 г. № 2210-III, в котором экономическая конкуренция определена как соревнование между субъектами хозяйствования с целью получения благодаря собственным достижениям преимуществ над другими субъектами хозяйствования, в результате чего потребители, субъекты хозяйствования имеют возможность выбирать между несколькими продавцами, покупателями, а отдельный субъект хозяйствования не может определять условия оборота товаров на рынке. Кроме того, нарушается ст. 15 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Украиной и Европейскими Сообществами и их государствами-членами, ратифицированного Законом Украины от 10.11.94 г. № 237/94-ВР. В соответствии с ней товарам, происходящим с территории одной Стороны и импортирующимся на территорию другой Стороны, предоставляется не менее благоприятствующий режим, чем предоставленный аналогичным товарам национального происхождения.

На наш взгляд, аргументы обоснованные, однако, как показывает практика, они могут быть принесены в жертву «политической целесообразности». Будем ждать решения Конституционного Суда Украины.

Оформи подписку и читай все Подписаться на журнал

Похоже, что вы используете блокировщик рекламы :(

Чтобы пользоваться всеми функциями сайта, добавьте нас в исключения!

Как отключить
Скачайте наше мобильное приложение iFactor

© Factor.Media, 1995 -
Все права защищены

Использование материалов без согласования с редакцией запрещено

Ознакомиться с договором-офертой

Присоединяйтесь
Адрес
г. Харьков, 61002, ул. Сумская, 106а
Powered by
Factor Web Solutions
Мы используем cookie-файлы, чтобы сделать сайт максимально удобным для вас и анализировать использование наших продуктов и услуг, чтобы увеличить качество рекламных и маркетинговых активностей. Узнать больше о том, как мы используем эти файлы можно здесь.
Закрити
icon-block
Заважає реклама?
Ви маєте можливість її відключити!
Бажаєте побачити, як сайт буде виглядати без реклами?
Вимкнути на 10 секунд