Держзакупівлі: деякі актуальні питання
У Прикінцевих положеннях Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо мінімізації впливу фінансової кризи на розвиток вітчизняної промисловості» від 18.12.2008 р. № 694-VI (див. «Податки та бухгалтерський облік», 2009, № 13, с. 4) закріплено норму, згідно з якою з метою захисту вітчизняної економіки від наслідків світової фінансово-економічної кризи тимчасово, до 1 січня 2011 року, установлено, що закупівля товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснюється у вітчизняних виробників цих товарів, робіт і послуг (юридичних та фізичних осіб), крім товарів, які не виробляються в Україні.
Ця норма викликала відразу цілу низку запитань, що стосуються порядку її реалізації. Сьогодні розглянемо найактуальніші з них.
Олена УВАРОВА, юрист Видавничого будинку «Фактор»
1.
Кого вважати вітчизняним виробником товарів, робіт і послуг у цілях Закону № 694 і як саме може бути підтверджено цей статус?Саме формулювання норми непрямо вказує, що законодавець під вітчизняними виробниками товарів, робіт і послуг розуміє
суб’єктів господарювання, які виробляють товар в Україні.Слід зауважити, що з аналогічного розуміння вітчизняного виробника виходив законодавець, коли вводив умови, які надають пріоритет у процедурі держзакупівлі вітчизняному виробнику, минулого разу. Нагадаємо:
Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 р. № 1490-III (далі — Закон про держзакупівлі), що втратив чинність, під вітчизняним виробником розумів суб’єкта підприємництва — резидента, який здійснює виробництво товарів, виконання робіт чи надання послуг на території України. Тоді постановою Кабміну «Про організаційні заходи щодо функціонування системи державних закупівель» від 27.09.2000 р. № 1469 було передбачено, що для підтвердження статусу вітчизняного виробника суб’єкт господарювання повинен подати нотаріально завірені копії установчих документів, свідоцтва про державну реєстрацію та в передбачених законодавством випадках — ліцензії на виробництво товару або відповідного дозволу та ліцензії на виконання відповідних робіт (надання послуг), а також один із таких документів (якщо предметом закупівлі є товар) — нормативно-технічну документацію на виготовлення товару, зареєстровану в установленому порядку, сертифікат на систему якості, сертифікат продукції власного виробництва, свідоцтво про присвоєння товару штрихового коду EAN.Можна припустити, що для реалізації
Закону № 694 буде запропоновано схожий механізм. Однак, оскільки це питання має виключно процедурний характер, його повністю віднесено на розсуд спеціально уповноважених державних органів. В умовах неврегульованості замовникам достатньо забезпечити себе доказами, що можуть підтвердити сумлінне виконання ними вимог законодавства в разі спору з контролюючими органами (наприклад, шляхом витребування на стадії попередньої кваліфікації учасників перелічених документів для підтвердження відповідності учасника такій вимозі, як наявність статусу національного виробника).2.
За яких умов товар може вважатися виробленим в Україні?Для дотримання цієї вимоги, на наш погляд, достатньо, щоб
товар не було ввезено в Україну в режимі імпорту. Таке розуміння цілком відповідає тому, з якою метою приймався Закон № 694. Навіть якщо товар вироблено з використанням продукції, яку було ввезено на територію України, для того, щоб він вважався виробленим в Україні, достатньо факту зміни коду за Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності порівняно з кодом увезеної продукції.3.
Який механізм установлення того, що товар не виробляється в Україні, може бути використано?Багато фахівців сьогодні схиляються до необхідності звернення до держорганів, «у сфері управління яких знаходиться певний товар». Наприклад, говорять про можливість звернення до Мінпромполітики для отримання інформації, чи виробляється певний товар на підприємствах, що входять до сфери його управління. Щодо медичної техніки і виробів медичного призначення це може бути Міністерство охорони здоров’я України.
Безумовно, запропонований варіант далеко не оптимальний, оскільки формально на жоден держорган не було покладено обов’язку надавати такого роду інформацію, і суб’єкти господарювання, звертаючись з відповідними запитами, можуть спиратися тільки на загальні положення
Закону України «Про інформацію» від 02.10.92 р. № 2657-XII. Нагадаємо: відповідно до цього Закону для відповіді на такий запит у держоргану є місяць і можливість послатися на те, що надання запитуваної інформації не належить до сфери його повноважень. Крім того, відсутність чітко визначеного порядку залишає контролюючим органам простір для зловживань, зокрема для визнання процедури держзакупівлі проведеною з порушенням вимог чинного законодавства.Водночас сьогодні такий неофіційний механізм — один з нечисленних доступних для суб’єктів господарювання. Залишається сподіватися, що незабаром буде розроблено єдину процедуру отримання суб’єктами господарювання необхідної інформації. Було б логічно, якби вона повністю зосереджувалася в Мінекономіки, оскільки, порівняно із суб’єктами господарювання, в останнього значно більше важелів для її отримання: відповідно до
п. 5 Положення, затвердженого постановою КМУ від 26.05.2007 р. № 777, Мінекономіки має право робити запити та отримувати в установленому порядку від центральних та місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, органів і агентів валютного контролю інформацію, документи та матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань та функцій, користуватися базами даних, що створюються і ведуться центральними та місцевими органами виконавчої влади*.* Саме Мінекономіки також визнає необхідність узяти цей обов’язок на себе. Так, на колегії Мінекономіки 10.02.2009 р. було прийнято рішення «з метою захисту національного товаровиробника сприяти замовникам в отриманні інформації з Єдиного держреєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців щодо наявності вітчизняних виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг та забезпечити ведення моніторингу цінової кон’юнктури відповідних ринків товарів, робіт і послуг та надавати за зверненнями замовників підтвердження очікуваної вартості закупівлі».
Торгово-промислові палати також пропонують свої послуги з видачі довідок про те, чи виробляється певний товар на території України (вартість таких послуг відрізняється в кожному регіоні).
Значно полегшити життя замовників може втілення запропонованої «на місцях» ініціативи щодо створення єдиної інформаційної бази виробників товарів, робіт і послуг, які здійснюють свою діяльність на території певної адміністративно-територіальної одиниці.
Як бачимо, у питанні реалізації вимог
Закону № 694 у частині держзакупівель каменем спотикання стала відсутність процедур, які б дозволяли дотримуватися цих вимог. Насамперед це процедури підтвердження статусу вітчизняного виробника і того (за необхідності), що товар в Україні не виробляється. Якщо виходити з теоретичних посилань, то, безумовно, можна говорити, що, по-перше, на замовників обов’язку витребувати будь-які підтверджуючі документи покладено не було, як і немає прямої норми, яка б вимагала від учасників процедури держзакупівлі подати такі документи. По-друге, невстановлення державою механізму виконання зобов’язання не може призводити до застосування негативних наслідків до суб’єктів господарювання. Більше того, у замовника, якщо процедура держзакупівлі здійснюється відповідно до Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008 р. № 921 (далі — Положення № 921), відсутні формальні підстави для відхилення пропозицій іноземних учасників, оскільки це Положення наводить вичерпний перелік таких підстав і жодна з них не охоплює вимоги Закону № 694.Якщо бути більш орієнтованими на практику, то суб’єкту господарювання все ж слід забезпечити себе документальними доказами того, що ним були виконані вимоги
Закону № 694*. При цьому відсутність законодавчих вимог до того, в якому порядку і які саме документи необхідно отримати замовнику, може навіть зіграти на руку останньому.* Автори консультацій на веб-порталі Державних закупівель також визнають, що Положення № 921 не встановлює переліку документів, якими учасник може підтвердити свій статус виробника. Але, незважаючи на це, рекомендують замовникам здійснювати перевірку документального підтвердження належності учасників до виробників товарів чи їх офіційних представників під час розкриття тендерних пропозицій.
4.
Чи може бути придбано роботи і послуги поза територією України, якщо в Україні аналогічні роботи/послуги не надаються?Якщо керуватися буквальним розумінням
п. 2 Прикінцевих положень Закону № 694, мусимо констатувати заборону здійснення держзакупівель робіт і послуг не в Україні. Залишається чекати лояльніших роз’яснень Мінекономіки, як це було у 2003 році, коли гранично жорстко сформульовану ч. 4 ст. 6 Закону про держзакупівлі (про можливість узяття участі в тендерах виключно вітчизняними товаровиробниками) було роз’яснено як таку, що допускає придбання відповідної продукції іноземного виробництва. При цьому Мінекономіки вказував на те, що саме замовник визначає необхідність закупівлі сільгосппродукції чи продуктів харчування виключно вітчизняного виробництва і якщо він цього не робить, процедура держзакупівлі здійснюється в загальному порядку (лист Мінекономіки від 09.09.2003 р. № 19-36/1779, роз’яснення Мінекономіки від 05.09.2005 р. № 55-36/2000).5.
Чи може в процедурі держзакупівлі брати участь офіційний представник виробника (ділер, агент, дистриб’ютор тощо), як це передбачає Положення № 921, чи Закон № 964 замінив цю норму на таку, що допускає закупівлю виключно в безпосереднього виробника?Спершу звернемося до вже наявного досвіду вирішення схожого запитання.
Законом України «Про внесення змін до статті 6 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 09.07.2003 р. № 1047-IV було встановлено: якщо предметом закупівлі є сільськогосподарська продукція або продукти харчування вітчизняного виробництва, участь у тендерах можуть брати виключно вітчизняні сільськогосподарські товаровиробники та підприємства харчової чи переробної промисловості. Тоді Мінекономіки на підставі цієї норми робило висновок про те, що нею встановлено обмеження на участь у тендерах на закупівлю зазначеної продукції підприємств, що не є виробниками. Як було зазначено в листі від 09.09.2003 р. № 19-36/1779, фактично підприємства (фізичні особи), які є посередниками між вітчизняними товаровиробниками та державними замовниками, втрачають можливість брати участь у поставках сільгосппродукції або продуктів харчування вітчизняного виробництва для забезпечення державних потреб.Цього разу ставилося за мету те саме — усунути від участі в держзакупівлях посередників. Як зазначено на веб-порталі Державних закупівель (див. https://tender.me.gov.ua),
Положенням № 921 вимогу про здійснення закупівель тільки в безпосередніх виробників товарів, виконавців робіт та надавачів послуг чи їх офіційних представників було введено з метою недопущення нераціонального, нецільового та неефективного управління та використання державних коштів їх розпорядниками. І хоча прямо такий висновок не зроблено, але з відповіді випливає, що Закон № 694 не обмежує можливість офіційних представників безпосередніх виробників товарів брати участь у держзакупівлі (відповіді датовано 19.02.2009 р.), оскільки це не суперечить первісній меті не допустити посередників до цього процесу. При цьому офіційним представником, на наш погляд, слід вважати будь-якого суб’єкта господарювання, право здійснювати продаж товарів для якого передбачено його договором з безпосереднім виробником (тобто це може бути договір доручення або договір комісії).Уникнути необхідності вирішення всіх перелічених запитань зможуть замовники, які встигли
почати процедуру закупівлі за державні кошти до 03.02.2009 р., тобто до набуття чинності Законом № 694. При цьому початком процедури держзакупівлі слід вважати (див. лист Мінекономіки від 06.02.2009 р. № 3303-27/48):— при проведенні процедури відкритих торгів та двоступеневих торгів — дату розміщення (опублікування) оголошення про заплановану закупівлю;
— при проведенні процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) або процедури торгів з обмеженою участю — дату направлення запиту цінових пропозицій (котирувань) чи дату направлення запрошення до участі у процедурах торгів з обмеженою участю відповідно;
— при застосуванні процедури закупівлі в одного учасника — дату отримання відповідного погодження уповноваженим органом.
Існує думка, що обмеження, уведені
Законом № 694 щодо проведення держзакупівель, поширюються виключно на закупівлі, вартість яких не менше 100 тис. грн. для товарів та послуг або 300 тис. грн. для робіт. Ми для таких висновків підстав не вбачаємо: у Законі № 694, як і в Положенні № 921, ідеться про закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. При цьому Положення № 921 обмежує сферу своєї дії тільки закупівлями певної вартості, а Закон № 694 цього не робить.Слід зауважити: усі розглянуті запитання про порядок застосування
п. 2 Прикінцевих положень Закону № 694 сьогодні відійшли на другий план, оскільки є достатні підстави вважати цей нормативний акт таким, що не відповідає взятим Україною міжнародним зобов’язанням, а також основним засадам державного регулювання економіки. На розгляді Конституційного Суду України перебуває подання Президента України про неконституційність деяких положень Закону № 694. У поданні, зокрема, обґрунтовується протиріччя норм про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти у вітчизняних виробників зобов’язанням, узятим Україною перед СОТ, у частині безумовного дотримання норм Генеральної угоди про тарифи і торгівлю 1947 року щодо надання товарам, що походять з території будь-якої договірної сторони та ввозяться на територію іншої договірної сторони, режиму не менш сприятливого ніж режим, наданий аналогічним товарам національного походження*. Крім того, Президент України також указав на порушення Законом № 694 закріпленого в Конституції принципу забезпечення державою захисту конкуренції в підприємницькій діяльності (ч. 3 ст. 42), а також Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. № 2210-ІІІ, в якому економічну конкуренцію визначено як змагання між суб’єктами господарювання з метою отримання завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, у результаті чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість обирати між декількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обігу товарів на ринку. Крім того, порушується ст. 15 Угоди про партнерство і співпрацю між Україною та Європейськими Співтовариствами і їх державами-членами, ратифікованої Законом України від 10.11.94 р. № 237/94-ВР. Відповідно до неї товарам, що походять з території однієї Сторони та імпортуються на територію іншої Сторони, надається не менш сприятливий режим, ніж надано аналогічним товарам національного походження.* Аналогічними аргументами Президент України мотивував і своє вето щодо цього Закону, яке згодом було подолано Верховною Радою України. Головне науково-експертне управління тоді з ними не погодилося, пославшись на п. «а» параграфа 8 статті ІІІ «Національний режим щодо внутрішнього оподаткування та регулювання» частини ІІ Генеральної угоди про тарифи і торгівлю 1947 р., який передбачає, що наведена Президентом норма не повинна поширюватися на закони, правила чи вимоги, які регулюють закупівлю урядовими установами товарів, що отримуються для урядових цілей, а не для комерційного перепродажу або для використання у виробництві товарів для комерційного продажу.
На наш погляд, аргументи обґрунтовані, однак, як показує практика, їх може бути принесено в жертву «політичній доцільності». Чекатимемо на рішення Конституційного Суду України.
