О согласовании режима работы и применении принципа молчаливого согласия
Письмо Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства от 09.04.2010 г. № 4471
Государственным комитетом Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства рассмотрено <…> обращение, касающееся предоставления разъяснений по некоторым вопросам применения принципа молчаливого согласия, и сообщается следующее.
В соответствии с действующим законодательством торговая деятельность регулируется Хозяйственным и Гражданским кодексами Украины, законами Украины «О защите прав потребителей», «О патентовании некоторых видов предпринимательской деятельности», Порядком осуществления торговой деятельности и правилами торгового обслуживания населения, утвержденными постановлением Кабинета Министров Украины от 15.06.2006 № 833, и другими нормативно-правовыми актами.
Пунктом 13 Порядка осуществления торговой деятельности и правил торгового обслуживания населения, утвержденных постановлением Кабинета Министров Украины от 15.06.2006 № 833, определено, что
режим работы торгового объекта и заведения ресторанного хозяйства устанавливается субъектом хозяйствования самостоятельно, а в случаях, предусмотренных законодательством, по согласованию с органами местного самоуправления.Вместе с тем согласно подпункту 4 пункта «б» статьи 30 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине» к делегированным полномочиям органов сельских, поселковых, городских советов отнесено
установление по согласованию с собственниками режима работы расположенных на соответствующей территории предприятий, учреждений и организаций сферы обслуживания независимо от форм собственности.Особенности продажи отдельных групп продовольственных и непродовольственных товаров, осуществления различных видов торговли, работы заведений ресторанного хозяйства определены приказами Министерства экономики и по вопросам европейской интеграции Украины от 19.04.2007 № 104 «Об утверждении Правил розничной торговли непродовольственными товарами», зарегистрированным в Минюсте Украины 08.11.2007 под № 1257/14524, от 11.07.2003 № 185 «Об утверждении Правил розничной торговли продовольственными товарами», зарегистрированным в Минюсте Украины 23.07.2003 под № 628/7949, и от 24.07.2002 № 219 «Об утверждении Правил работы заведений (предприятий) ресторанного хозяйства», зарегистрированным в Минюсте Украины 20.08.2002 под № 680/6968.
Вместе с этим статьей 19 Конституции Украины предусмотрено, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в рамках полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.
Учитывая изложенное и принимая во внимание, что
закон имеет высшую юридическую силу по сравнению с другими подзаконными нормативно-правовыми актами, по мнению Госкомпредпринимательства, к полномочиям, предоставленным исполнительным органам сельских, поселковых, городских советов, может быть отнесено установление режима работы расположенных на соответствующей территории предприятий, учреждений и организаций сферы обслуживания независимо от форм собственности не иначе чем по согласованию, в случаях, предусмотренных законодательством, с собственниками таких объектов, с обязательным соблюдением последними особенностей продажи отдельных групп продовольственных и непродовольственных товаров, осуществления разных видов торговли, работы заведений (предприятий) ресторанного хозяйства.В соответствии со статьей 1 Закона Украины «О разрешительной системе в сфере хозяйственной деятельности» (в редакции Закона Украины от 15.12.2009 № 1759-VI)
разрешительная система в сфере хозяйственной деятельности — это совокупность урегулированных законодательством отношений, возникающих между разрешительными органами, администраторами и субъектами хозяйствования в связи с выдачей документов разрешительного характера.Исходя из определения «разрешительная система в сфере хозяйственной деятельности» отношения между органами сельских, поселковых, городских советов по
согласованию режима работы расположенных на соответствующей территории предприятий, учреждений и организаций сферы обслуживания с субъектом хозяйствования (собственником таких объектов) не подпадают под действие Закона Украины «О разрешительной системе в сфере хозяйственной деятельности», поскольку такие отношения не могут быть связаны с получением каких-либо документов разрешительного характера, а потому при получении соответствующего согласования не применяется принцип молчаливого согласия.Одновременно сообщаем, что
процедура такого согласования действующим законодательством не предусмотрена.В то же время
требования некоторых должностных лиц органов местного самоуправления о необходимости получения субъектом хозяйствования от таких органов указанных согласований ограничивают права такого субъекта хозяйствования и противоречат общим принципам хозяйствования, определенным в статье 6 Хозяйственного кодекса Украины, в части запрета незаконного вмешательства, в частности органов местного самоуправления, их должностных лиц в хозяйственные отношения.Согласно статье 31 Хозяйственного кодекса Украины дискриминацией субъектов хозяйствования органами власти в этом Кодексе, в частности, признается установление запретов или ограничений в отношении отдельных субъектов хозяйствования или групп предпринимателей.
Дискриминация субъектов хозяйствования не допускается.В соответствии с частью второй статьи 55 Конституции Украины каждому гарантируется право на обжалование в суде решений, действий или бездействия органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных и служебных лиц.
Первый заместитель председателя В. Загородний
комментарий редакции
Согласование режима работы
В комментируемом письме Госкомпредпринимательства отвечает на вопрос,
распространяется ли принцип молчаливого согласия на процедуру согласования режима работы торговых объектов и заведений ресторанного хозяйства с органами местного самоуправления.Пристальное внимание, уделяемое различным аспектам действия принципа молчаливого согласия, объясняется тем, что данное нововведение позволяет субъектам хозяйствования начать деятельность, не дожидаясь выдачи разрешительного документа уполномоченным госорганом, если последний нарушает установленные для этого сроки (более подробно см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2010, № 19, с. 5; 2010, № 27, с. 25).
Но как следует из комментируемого письма,
к процедуре согласования режима работы торговых объектов и заведений ресторанного хозяйства данный принцип не применим. К такому выводу Госкомпредпринимательства пришел на том основании, что Закон Украины «О разрешительной системе в сфере хозяйственной деятельности» от 06.09.2005 г. № 2806-IV, которым предусмотрена возможность применения принципа молчаливого согласия, распространяется только на отношения, предполагающие выдачу разрешительного документа, а согласование режима работы соответствующих заведений не связано с получением каких-либо документов разрешительного характера.Однако проблема лежит в несколько иной плоскости и связана она скорее с вопросом о том,
обязаны ли в принципе субъекты хозяйствования согласовывать режим работы с органами местного самоуправления. И только при наличии положительного ответа на этот вопрос актуальным станет сделанный в комментируемом письме вывод.По признанию самого Госкомпредпринимательства,
процедура согласования режима работы торговых объектов и заведений ресторанного хозяйства с органами местного самоуправления действующим законодательством не предусмотрена. Значит ли это, что субъекты хозяйствования не обязаны ее проходить? От прямого ответа Госкомпредпринимательства уже не в первый раз уклоняется (см. письма от 17.10.2006 г. № 7507, от 10.11.2006 г. № 8104), хотя однажды необходимость такого согласования он все же признал (см. письмо 22.09.2009 г. № 11375).Напомним, согласно п. 13 Порядка осуществления торговой деятельности и правил торгового обслуживания населения, утвержденного постановлением Кабмина от 15.06.2006 г. № 833,
режим работы торгового объекта и заведения ресторанного хозяйства устанавливается субъектом хозяйствования самостоятельно, а в случаях, предусмотренных законодательством, по согласованию с органами местного самоуправления. Аналогичные предписания закреплены в абзаце втором п. 1.7 Правил работы заведений (предприятий) ресторанного хозяйства, утвержденных приказом Минэкономики от 24.07.2002 г. № 219, п. 5 Правил розничной торговли продовольственными товарами, утвержденных приказом Минэкономики от 11.07.2003 г. № 185, п. 6 Правил розничной торговли табачными изделиями, утвержденных приказом Минэкономики от 24.07.2002 г. № 218, абзаце втором п. 5 Правил розничной торговли картофелем и плодоовощной продукцией, утвержденных приказом Минэкономики от 08.07.97 г. № 344, п. 19 Правил работы мелкорозничной торговой сети, утвержденных приказом Минэкономики от 08.07.96 г. № 369.Еще раз подчеркнем: во всех перечисленных нормативно-правовых актах указывается, что субъекты хозяйствования устанавливают режим работы соответствующих заведений
самостоятельно, и только в случаях, предусмотренных законодательством, согласовывают его с органами местного самоуправления. Исключение составляет ряд подзаконных актов, которые прямо указывают на необходимость установления режима работы исключительно по согласованию с органами местного самоуправления. Это Правила розничной торговли нефтепродуктами, утвержденные постановлением Кабмина от 20.12.97 г. № 1442, и Правила розничной торговли алкогольными напитками, утвержденные постановлением Кабмина от 30.07.96 г. № 854.Впрочем, как показывает практика, независимо от урегулирования вопроса о необходимости согласования режима работы на уровне подзаконных актов, местные органы власти различий в его решении не делают, считая себя наделенными полномочиями на согласование режима работы любого объекта сферы обслуживания населения. Основанием для этого выступает п.п. 4 п. «б» ст. 30 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине» от 21.05.97 г. № 280/97-ВР, согласно которому к ведению исполнительных органов местных советов в рамках делегированных полномочий относится, в частности,
установление по согласованию с собственниками удобного для населения режима работы размещенных на соответствующей территории предприятий, учреждений и организаций сферы обслуживания независимо от форм собственности.Право согласовывать режим работы объектов обслуживания населения за местными советами и их исполнительными комитетами признают и суды (в том числе на уровне ВАСУ, о чем свидетельствует одно из его последних определений по данному вопросу // см. определение от 18.02.2010 г. по делу № К-14975/09).
Поскольку процедура согласования законодательством действительно не установлена, на местах этот вопрос решается по-разному. Преимущественно местные советы включают условие о согласовании режима работы в форму, по которой должно составляться заявление на выдачу разрешения на размещение объектов торговли. Сама по себе необходимость его получения, как известно, также уже долгое время является предметом дискуссий (в последний раз мы этому вопросу уделяли внимание совсем недавно // см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2010, № 32, с. 36). Нередко на практике решением сессии местного совета утверждается в качестве отдельного документа порядок согласования режима работы торговых объектов и заведений ресторанного хозяйства на территории соответствующей административно-территориальной единицы.
На наш взгляд, автоматически на всех субъектов хозяйствования, осуществляющих розничную торговлю либо предоставляющих услуги в сфере общественного питания,
распространять обязанность согласовывать режим работы с органами местного самоуправления нельзя. В то же время следует признать, что круг субъектов, на которых она возлагается, может быть определен решением местного совета. В его же компетенцию входит и установление порядка согласования. Единственное — такой порядок не может предполагать право органов местного самоуправления устанавливать режим работы для субъектов хозяйствования по своему усмотрению, поскольку процедура согласования в любом случае должна предусматривать возможность выражения субъектом хозяйствования своего волеизъявления в части желаемого режима работы.Приемлемым с точки зрения действующего законодательства может быть вариант, когда решением местного совета устанавливаются
часы работы объектов сферы обслуживания, не требующие согласования (например, с 8.00 и до 22.00). А уже для получения возможности работы в другие часы потребуется пройти процедуру согласования с местными органами власти.И самое главное. Если органами местного самоуправления предусмотрена необходимость согласования режима работы объектов торговли и заведений ресторанного хозяйства, то, по нашему мнению, она
должна соответствовать требованиям Закона о разрешительной системе. Такой вывод мы делаем исходя из того, что выражение органом местного самоуправления согласия на определенный режим работы должно осуществляться в определенной форме, что так или иначе будет охватываться понятием разрешительного документа. Поэтому в данном вопросе мы не разделяем позицию Госкомпредпринимательства в части неприменения принципа молчаливого согласия к процедуре согласования режима работы объектов торговли и заведений ресторанного хозяйства.Следует отметить, что согласование режима работы предусмотрено в связи с необходимостью обеспечения надлежащих условий жизнедеятельности населения, предупреждения вредного влияния на здоровье людей различных факторов, связанных с работой тех или иных заведений сферы обслуживания. Такое согласование в любом случае предполагает индивидуальный подход и учет пожеланий как субъекта хозяйствования, так и жителей расположенных рядом с объектом торговли либо заведением ресторанного хозяйства домов.
Какой может быть ответственность за нарушение согласованного режима работы?
Дело в том, что Закон Украины «Об обеспечении санитарного и эпидемиологического благополучия населения» от 24.02.94 г. № 4004-XII ответственность за такие действия не предусматривает. Некоторые местные советы реагируют на факты нарушения согласованного режима работы либо на деятельность без согласования режима работы путем принятия решения об отмене разрешения на размещение объекта торговли (зданий и сооружений социально-культурного, бытового либо иного назначения), чем, на наш взгляд, нарушают требования действующего законодательства.Реальной выглядит лишь угроза привлечения должностных лиц субъекта хозяйствования к ответственности за
нарушение правил торговли по ст. 155 Кодекса об административных правонарушениях в виде штрафа от 17 до 170 грн.
Елена Уварова
