Щодо погодження режиму роботи та застосування принципу мовчазної згоди
Лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 09.04.2010 р. № 4471
Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва розглянуто <…> звернення стосовно надання роз’яснень з деяких питань застосування принципу мовчазної згоди та повідомляється наступне.
Відповідно до чинного законодавства торговельна діяльність регулюється Господарським і Цивільним кодексами України, законами України «Про захист прав споживачів», «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, та іншими нормативно-правовими актами.
Пунктом 13 Порядку впровадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, визначено, що
режим роботи торговельного об’єкта та закладу ресторанного господарства встановлюється суб’єктом господарювання самостійно, а у випадках, передбачених законодавством, за погодженням з органами місцевого самоврядування.Разом з тим, згідно з підпунктом 4 пункту «б» статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до делегованих повноважень органів сільських, селищних, міських рад віднесено
встановлення за погодженням з власниками режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності.Особливості продажу окремих груп продовольчих та непродовольчих товарів, здійснення різних видів торгівлі, роботи закладів ресторанного господарства визначені наказами Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 19.04.2007 № 104 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами», зареєстрованим в Мін’юсті України 08.11.2007 за № 1257/14524, від 11.07.2003 № 185 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами», зареєстрованим в Мін’юсті України 23.07.2003 за № 628/7949, та від 24.07.2002 № 219 «Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства», зареєстрованим в Мін’юсті України 20.08.2002 за № 680/6968.
Разом з цим статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Враховуючи наведене та беручи до уваги, що
закон має вищу юридичну силу за інші підзаконні нормативно-правові акти, на думку Держкомпідприємництва, до повноважень, наданих виконавчим органам сільських, селищних, міських рад, може бути віднесено встановлення режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності не інакше, ніж за погодженням, у випадках, передбачених законодавством, з власниками таких об’єктів, з обов’язковим дотриманням останніми особливостей продажу окремих груп продовольчих та непродовольчих товарів, здійснення різних видів торгівлі, роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства.Відповідно до статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (в редакції Закону України від 15.12.2009 № 1759-VI)
дозвільна система у сфері господарської діяльності — це сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб’єктами господарювання у зв’язку з видачею документів дозвільного характеру.Виходячи з визначення «дозвільної системи у сфері господарської діяльності» відносини між органами сільських, селищних, міських рад щодо
погодження режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування з суб’єктом господарювання (власником таких об’єктів) не підпадають під дію Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», оскільки такі відносини не можуть бути пов’язані з одержанням будь-яких документів дозвільного характеру, а тому при отриманні відповідного погодження не застосовується принцип мовчазної згоди.Одночасно повідомляємо, що
процедура такого погодження чинним законодавством не передбачена.В той же час,
вимоги деяких посадових осіб органів місцевого самоврядування щодо необхідності отримання суб’єктом господарювання від таких органів зазначених погоджень обмежують права такого суб’єкта господарювання та суперечать загальним принципам господарювання, які визначені у статті 6 Господарського кодексу України, в частині заборони незаконного втручання зокрема органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.Згідно зі статтею 31 Господарського кодексу України дискримінацією суб’єктів господарювання органами влади у цьому Кодексі, зокрема, визнається встановлення заборон чи обмежень стосовно окремих суб’єктів господарювання або груп підприємців.
Дискримінація суб’єктів господарювання не допускається .Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Перший заступник голови В. Загородній
коментар редакції
Погодження режиму роботи
У листі, що коментується, Держкомпідприємництва відповідає на запитання:
чи поширюється принцип мовчазної згоди на процедуру погодження режиму роботи торговельних об’єктів та закладів ресторанного господарства з органами місцевого самоврядування?Пильна увага, яка приділяється різним аспектам дії принципу мовчазної згоди, пояснюється тим, що це нововведення дозволяє суб’єктам господарювання почати діяльність, не чекаючи видачі дозвільного документа уповноваженим держорганом, якщо останній порушує встановлені для цього строки (докладніше див. «Податки та бухгалтерський облік», 2010, № 19, с. 5; 2010, № 27, с. 25).
Але, як випливає з листа, що коментується,
до процедури погодження режиму роботи торговельних об’єктів та закладів ресторанного господарства цей принцип не застосовний. Такого висновку Держкомпідприємництва дійшов на тій підставі, що Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 р. № 2806-IV, яким передбачено можливість застосування принципу мовчазної згоди, поширюється тільки на відносини, що передбачають видачу дозвільного документа, а погодження режиму роботи відповідних закладів не пов’язане з отриманням будь-яких документів дозвільного характеру.Однак проблема перебуває в дещо іншій площині і пов’язана вона радше із запитанням:
чи зобов’язані у принципі суб’єкти господарювання погоджувати режим роботи з органами місцевого самоврядування? І тільки за наявності позитивної відповіді на це запитання, актуальним стане висновок, зроблений у листі, що коментується.За визнанням самого Держкомпідприємництва,
процедуру погодження режиму роботи торговельних об’єктів та закладів ресторанного господарства з органами місцевого самоврядування чинним законодавством не передбачено. Чи означає це, що суб’єкти господарювання не зобов’язані її проходити? Від прямої відповіді Держкомпідприємництва вже не вперше ухиляється (див. листи від 17.10.2006 р. № 7507, від 10.11.2006 р. № 8104), хоча одного разу необхідність такого погодження він усе ж визнав (див. лист 22.09.2009 р. № 11375).Нагадаємо: згідно з п. 13 Порядку здійснення торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення, затверджених постановою Кабміну від 15.06.2006 р. № 833,
режим роботи торговельного об’єкта та закладу ресторанного господарства встановлюється суб’єктом господарювання самостійно, а у випадках, передбачених законодавством, за погодженням з органами місцевого самоврядування. Аналогічні приписи закріплено в абзаці другому п. 1.7 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Мінекономіки від 24.07.2002 р. № 219, п. 5 Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затверджених наказом Мінекономіки від 11.07.2003 р. № 185, п. 6 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Мінекономіки від 24.07.2002 р. № 218, абзаці другому п. 5 Правил роздрібної торгівлі картоплею і плодоовочевою продукцією, затверджених наказом Мінекономіки від 08.07.97 р. № 344, п. 19 Правил роботи дрібнороздрібної торговельної мережі, затверджених наказом Мінекономіки від 08.07.96 р. № 369.Ще раз підкреслимо, у всіх перелічених нормативно-правових актах зазначається, що суб’єкти господарювання встановлюють режим роботи відповідних закладів
самостійно, і тільки у випадках, передбачених законодавством, погоджують його з органами місцевого самоврядування. Виняток становлять підзаконні акти, які прямо вказують на необхідність установлення режиму роботи виключно за погодженням з органами місцевого самоврядування. Це Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджені постановою Кабміну від 20.12.97 р. № 1442, та Правила роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджені постановою Кабміну від 30.07.96 р. № 854.Утім, як свідчить практика, незалежно від урегулювання питання про необхідність погодження режиму роботи на рівні підзаконних актів, місцеві органи влади на відмінностях у його вирішенні не акцентують увагу, вважаючи себе наділеними повноваженнями на погодження режиму роботи будь-якого об’єкта сфери обслуговування населення. Підставою для цього є п.п. 4 п. «б» ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.97 р. № 280/97-ВР, згідно з яким до відання виконавчих органів місцевих рад у межах делегованих повноважень належить, зокрема,
установлення за погодженням з власниками зручного для населення режиму роботи розміщених на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності.Право погоджувати режим роботи об’єктів обслуговування населення за місцевими радами та їх виконавчими комітетами визнають і суди (у тому числі на рівні ВАСУ, про що свідчить одна з його останніх ухвал з цього питання // див. ухвалу від 18.02.2010 р. у справі № К-14975/09).
Оскільки процедуру погодження законодавством дійсно не встановлено, на місцях це питання вирішується по-різному. Переважно місцеві ради включають умову про погодження режиму роботи до форми, за якою має складатися заява на видачу дозволу на розміщення об’єктів торгівлі. Сама по собі необхідність його отримання, як відомо, також уже тривалий час є предметом дискусій (востаннє ми цьому питанню приділяли увагу зовсім недавно // див. «Податки та бухгалтерський облік», 2010, № 32, с. 36). Часто на практиці рішенням сесії місцевої ради затверджується як окремий документ порядок погодження режиму роботи торговельних об’єктів та закладів ресторанного господарства на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.
На наш погляд, автоматично на всіх суб’єктів господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю або надають послуги у сфері громадського харчування,
поширювати обов’язок погоджувати режим роботи з органами місцевого самоврядування не можна. Водночас слід визнати, що коло суб’єктів, на яких його покладено, може бути визначено рішенням місцевої ради. До її ж компетенції входить і встановлення порядку погодження. Єдине — такий порядок не може передбачати право органів місцевого самоврядування встановлювати режим роботи для суб’єктів господарювання на свій розсуд, оскільки процедура погодження в будь-якому разі повинна передбачати можливість висловлення суб’єктом господарювання свого волевиявлення в частині бажаного режиму роботи.Прийнятним з точки зору чинного законодавства може бути варіант, коли рішенням місцевої ради встановлюються
години роботи об’єктів сфери обслуговування, що не потребують погодження (наприклад, з 8:00 до 22:00). А вже для отримання можливості роботи в інші години потрібно буде пройти процедуру погодження з місцевими органами влади.І найголовніше. Якщо органами місцевого самоврядування передбачено необхідність погодження режиму роботи об’єктів торгівлі та закладів ресторанного господарства, то, на нашу думку, вона
має відповідати вимогам Закону про дозвільну систему. Такий висновок ми робимо виходячи з того, що надання органом місцевого самоврядування згоди на певний режим роботи має здійснюватися в певній формі, що так чи інакше охоплюватиметься поняттям дозвільного документа. Тому в цьому питанні ми не поділяємо позицію Держкомпідприємництва в частині незастосування принципу мовчазної згоди до процедури погодження режиму роботи об’єктів торгівлі та закладів ресторанного господарства.Слід зауважити, що погодження режиму роботи передбачено у зв’язку з необхідністю забезпечення належних умов життєдіяльності населення, запобігання шкідливому впливу на здоров’я людей різних чинників, пов’язаних з роботою тих чи інших закладів сфери обслуговування. Таке погодження в будь-якому разі передбачає індивідуальний підхід та врахування побажань як суб’єкта господарювання, так і мешканців розташованих поруч з об’єктом торгівлі або закладом ресторанного господарства будинків.
Якою може бути відповідальність за порушення погодженого режиму роботи?
Річ у тім, що Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24.02.94 р. № 4004-XII відповідальності за такі дії не передбачає. Деякі місцеві ради реагують на факти порушення погодженого режиму роботи або на діяльність без погодження режиму роботи шляхом прийняття рішення про скасування дозволу на розміщення об’єкта торгівлі (будівель та споруд соціально-культурного, побутового чи іншого призначення), чим, на наш погляд, порушують вимоги чинного законодавства.Реальною лише є загроза притягнення посадових осіб суб’єкта господарювання до відповідальності за
порушення правил торгівлі за ст. 155 Кодексу про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу від 17 до 170 грн.
Олена Уварова
